Bürgschaft: Prüfungsschema, §§ 765 ff. BGB

Voraussetzungen

1. Wirksamer Bürgschaftsvertrag, § 765 BGB
• Rechtsbindungswille: Auslegung gem. §§ 133, 157 BGB
• Schriftform, § 766 BGB: Bezieht sich nicht auf ganzen Vertrag, sondern nur auf Bürgschaftsversprechen (Nebenabreden formfrei); bezieht sich auch Vollmachtserteilung für Abschluss einer Bürgschaft
• Wenn Bürge Kaufmann, § 350 HGB: Ausnahmsweise formfrei möglich, wenn Bürgschaft für ihn Handelsgeschäft gem. § 343 HGB
• Bei Blankobürgschaft Schriftform nicht gewahrt: Wenn Bürge zwar Vertrag unterschreibt, aber Vertreter mündlich ermächtigt, Betrag zu ergänzen

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• Keine Anfechtung wegen Irrtum über Zahlungsfähigkeit / Solvenz des Hauptschuldners als Eigenschaftsirrtum gem. § 119 II BGB, da typisches Bürgschaftsrisiko

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2. Bestehen und Umfang der Hauptschuld, §§ 765, 767 BGB: Inzidente Prüfung der gesicherten Forderung
3. Einwendungen
• Gläubiger gibt andere Sicherheit auf, § 776 BGB ⇨ Bürge wird frei soweit er dadurch Ersatz gem. § 774 BGB hätte erlangen können
• Zeitablauf bei Bürgschaft auf Zeit, § 777 BGB ⇨ Bürge wird frei, sofern Gläubiger nicht augenblicklich handelt
• Schuldübernahme, §§ 418 ff. BGB, der gesicherten Forderung ⇨ Erlöschen der Bürgschaft, § 418 BGB
4. Einreden
• Einrede der Vorausklage, § 771 BGB: Sicherungsnehmer kann sich erst an Bürgen wenden, wenn er nachweisen kann, zunächst erfolglos Zwangsvollstreckung in Vermögen des Hauptschuldners betrieben zu haben
• Ausgeschlossen, wenn selbstschuldnerische Bürgschaft, § 773 I Nr. 1 BGB (praktisch häufigster Fall)
• Einreden gegen Hauptschuld, § 768 BGB: Insb. Verjährung
• Einrede der Gestaltbarkeit, § 770 BGB: Anfechtung oder Aufrechnung bzgl. Hauptschuld möglich