Anstiftung, § 26 StGB

Die Anstiftung ist in § 26 StGB geregelt und stellt eine Form der Teilnahme dar. Sie liegt vor, wenn jemand eine andere Person vorsätzlich dazu veranlasst, eine rechtswidrige Tat zu begehen.

Der Anstifter begeht die Tat also nicht selbst, sondern er ruft den Tatentschluss beim Haupttäter hervor. Das bedeutet: Ohne das Einwirken des Anstifters hätte sich der Haupttäter gar nicht erst zur Tat entschlossen. Der Anstifter ist damit derjenige, der den entscheidenden geistigen Anstoß gibt. Wenn zum Beispiel A den B überredet, den C zu verprügeln, und B daraufhin tatsächlich auf C einschlägt, dann hat A den Tatentschluss bei B hervorgerufen und ist Anstifter zur Körperverletzung.

Für die Prüfung ist das korrekte Normzitat der Anstiftung wichtig: Hinter die einschlägige Strafnorm wird § 26 StGB angefügt. Im gerade genannten Beispiel wäre A also strafbar wegen Anstiftung zur Körperverletzung gemäß §§ 223 Abs. 1, 26 StGB.

Merke: Der Anstifter ruft durch vorsätzliche Veranlassung den Tatentschluss beim Haupttäter hervor.

Die Anstiftung nach § 26 StGB setzt voraus, dass jemand einen anderen vorsätzlich dazu bestimmt, eine vorsätzliche rechtswidrige Tat zu begehen. Das Prüfungsschema der Anstiftung hat mehrere Voraussetzungen im objektiven und im subjektiven Tatbestand.

Erstens muss im objektiven Tatbestand zunächst eine vorsätzliche, rechtswidrige Haupttat des Haupttäters vorliegen. Ohne eine solche Haupttat kann es – wie bei jeder Form der Teilnahme – keine strafbare Anstiftung geben. Darüber hinaus muss der Anstifter den Haupttäter zur Tat bestimmt haben. Bestimmen zur Tat bedeutet das kausale Hervorrufen des Tatentschlusses beim Haupttäter im Wege offenen geistigen Kontakts. Der Anstifter muss also den Entschluss zur Tat beim Haupttäter erst ins Leben rufen, etwa durch Überreden, Bitten, Drohen oder Versprechen einer Belohnung. Ob dabei tatsächlich ein offener geistiger Kontakt erforderlich ist – der Haupttäter also wissen muss, dass jemand auf ihn einwirkt –, ist allerdings umstritten.

Zweitens verlangt der subjektive Tatbestand einen sogenannten doppelten Anstiftervorsatz. Dieser besteht aus zwei Komponenten. Zum einen muss der Anstifter Vorsatz bezüglich der Haupttat haben. Dabei genügt es, dass er den wesentlichen Unrechtsgehalt der Haupttat kennt. Er muss nicht wissen, wer genau das Opfer sein wird, wann die Tat stattfinden soll oder welche Details der Ausführung geplant sind. Der Vorsatz muss sich aber auch auf spezifische Merkmale des subjektiven Tatbestands der Haupttat erstrecken, wenn solche erforderlich sind – etwa auf die Zueignungsabsicht beim Diebstahl. Zum anderen muss der Anstifter Vorsatz bezüglich seiner eigenen Handlung haben, also bezüglich des Bestimmens zur Tat. Dieser Anstiftungsvorsatz bedeutet, dass der Anstifter weiß und will, dass er durch seine Einwirkung den Tatentschluss beim Haupttäter hervorruft.

Entscheidend ist also: Die Anstiftung erfordert neben einer vorsätzlichen, rechtswidrigen Haupttat das kausale Hervorrufen des Tatentschlusses sowie einen doppelten Anstiftervorsatz – gerichtet sowohl auf die Haupttat als auch auf das eigene Bestimmen.

Beim Bestimmen zur Tat als Voraussetzung der Anstiftung nach § 26 StGB stellt sich eine Streitfrage: Ist es erforderlich, dass der Anstifter in offenem geistigem Kontakt mit dem Haupttäter steht, oder genügt es, wenn er auf irgendeine Weise kausal für dessen Tatentschluss wird? Dies ist umstritten.

Nach der Verursachungstheorie genügt es, wenn der Anstifter Mitursache für den Vorsatzbeschluss des Haupttäters wird. Es kommt danach nicht darauf an, ob eine direkte Kommunikation zwischen Anstifter und Haupttäter stattgefunden hat. Schon das bloße Schaffen einer Situation, die den Haupttäter zur Tat veranlasst, könnte als Bestimmen ausreichen. Gegen diese weite Auslegung spricht allerdings, dass der Anstifter nach § 26 StGB gleich einem Täter bestraft wird. Da die Strafandrohung für den Anstifter damit genauso schwer wiegt wie für den Täter selbst, ist eine restriktive Auslegung des Begriffs „Bestimmen" geboten. Eine bloße Verursachung des Tatentschlusses ohne jede kommunikative Einwirkung würde den Anwendungsbereich der Anstiftung zu weit ausdehnen und die Grenze zur bloßen Veranlassung verwischen.

Die herrschende Meinung folgt daher der Kommunikationstheorie. Danach ist zusätzlich zur Kausalität zumindest ein geistiger Kontakt in Form von kommunikativer Willensbeeinflussung erforderlich. Der Anstifter muss also in irgendeiner Weise auf den Haupttäter einwirken und dessen Willen durch eine erkennbare Kommunikation beeinflussen – sei es durch Worte, Gesten oder sonstige Zeichen.

Merke: Nach der herrschenden Kommunikationstheorie setzt das Bestimmen zur Tat einen geistigen Kontakt in Form kommunikativer Willensbeeinflussung voraus.

Ein zur konkreten Tat bereits fest entschlossener Täter wird als omnimodo facturus (weiblich: omnimodo factura) oder auch als alias facturus bezeichnet. Da die Anstiftung nach § 26 StGB voraussetzt, dass der Anstifter den Tatentschluss beim Haupttäter erst hervorruft, kann ein solcher bereits fest entschlossener Täter begrifflich nicht mehr angestiftet werden. Wer auf ihn einwirkt, ruft keinen neuen Tatentschluss hervor, sondern trifft auf einen schon vorhandenen – das kausale Bestimmen zur Tat schlägt also fehl.

Strafrechtlich bleibt das Einwirken auf einen omnimodo facturus aber nicht zwingend folgenlos. Zum einen kommt eine versuchte Anstiftung nach § 30 StGB in Betracht, wenn der Einwirkende den Tatentschluss erst hervorrufen möchte, obwohl der Haupttäter in Wahrheit schon entschlossen ist. Zum anderen kann eine psychische Beihilfe vorliegen, wenn die Einwirkung den bereits gefassten Tatentschluss des Haupttäters bestärkt.

Entscheidend: Wer auf einen bereits fest zur Tat entschlossenen Täter – einen omnimodo facturus – einwirkt, kann nicht Anstifter sein, sondern allenfalls versuchter Anstifter nach § 30 StGB oder psychischer Gehilfe.

Eine besondere Konstellation ergibt sich, wenn der Haupttäter zwar bereits fest zur Tat entschlossen ist, der Einwirkende ihn aber dazu verleitet, eine schwerere Tat zu begehen. Man spricht hier von einer Aufstiftung. Der Haupttäter ist etwa schon entschlossen, einen einfachen Diebstahl zu begehen, wird dann aber dazu gebracht, stattdessen einen Diebstahl mit Waffen zu verüben. Die Frage ist, ob darin eine Anstiftung nach § 26 StGB liegt.

In der Rechtsprechung wird die Aufstiftung als Fall voller Strafbarkeit wegen Anstiftung behandelt. Der Einwirkende wird also als Anstifter zur schwereren Tat bestraft. Gegen diese Auffassung lässt sich jedoch einwenden, dass ein nur teilweises Hervorrufen des Tatentschlusses für eine Anstiftung nicht genügt. Der Grundsatz, dass ein omnimodo facturus nicht mehr angestiftet werden kann, wäre nur dann nicht verletzt, wenn die schwerere Tat einen eigenständigen Tatbestand erfüllt – also ein ganz anderes Delikt darstellt und nicht nur eine Qualifikation. Das wäre etwa der Fall, wenn jemand ursprünglich einen Diebstahl begehen wollte und dann dazu gebracht wird, stattdessen einen Raub zu verüben: Hier liegt ein qualitativ anderes Unrecht vor, sodass man von einem neuen Tatentschluss sprechen kann. Anders verhält es sich dagegen, wenn der Einwirkende den Haupttäter lediglich dazu bringt, statt eines einfachen Diebstahls einen Diebstahl mit Waffen zu begehen. Bei einer solchen bloßen Qualifikation desselben Grunddelikts liegt kein völlig neuer Tatentschluss vor, sondern lediglich eine Steigerung des bereits vorhandenen. Der Haupttäter war ja schon zur Begehung des Grunddelikts entschlossen, und der Einwirkende hat diesen Entschluss lediglich in seiner Intensität verändert.

Die vorzugswürdige herrschende Lehre gelangt daher zu einem anderen Ergebnis und befürwortet in Fällen der Aufstiftung lediglich eine Bestrafung wegen psychischer Beihilfe. Der Einwirkende hat danach den bestehenden Tatentschluss nicht neu hervorgerufen, sondern nur verstärkt und in eine schwerere Richtung gelenkt, was dem Wesen der Beihilfe durch psychische Unterstützung entspricht.

Merke: Bei der Aufstiftung – dem Bestimmen eines bereits Tatentschlossenen zu einer schwereren Tat – nimmt die Rechtsprechung volle Anstiftung an, während die herrschende Lehre nur psychische Beihilfe bejaht.

Eine prüfungsrelevante Sonderkonstellation der Anstiftung betrifft den error in persona beim Haupttäter. Wie ist der Anstifter zu bestrafen, wenn der Haupttäter einem error in persona unterliegt? Stiftet A beispielsweise den B an, den X zu töten, und B verwechselt X mit dem Y und tötet stattdessen Y, so stellt sich die Frage, ob diese Personenverwechslung des Haupttäters auf den Anstifter durchschlägt und wie sie sich auf dessen Strafbarkeit auswirkt. Der error in persona beim Haupttäter im Rahmen der Anstiftung ist umstritten.

Nach einer Mindermeinung soll die Situation des error in persona beim Haupttäter für den Anstifter wie eine aberratio ictus behandelt werden. Die Begründung lautet: Aus Sicht des Anstifters hat sich der Angriff gegen ein anderes Objekt gerichtet als das von ihm vorgestellte, denn der Anstifter selbst hat sich ja nicht geirrt – vielmehr ist das Geschehen durch die Verwechslung des Haupttäters von seinem Plan abgewichen. Nach dieser Auffassung ergeben sich für den Anstifter zwei Konsequenzen: Hinsichtlich des tatsächlich verletzten Objekts – also des Opfers, das der Haupttäter aufgrund seiner Verwechslung getroffen hat – kommt für den Anstifter nur ein Fahrlässigkeitsdelikt in Betracht. Hinsichtlich des ursprünglich anvisierten Angriffsobjekts – also des Opfers, gegen das sich die Anstiftung eigentlich richtete – liegt nur eine versuchte Anstiftung gemäß § 30 Abs. 1 StGB vor, die allerdings nur dann strafbar ist, wenn sie sich auf ein Verbrechen bezieht.

Die herrschende Meinung gelangt zu einem anderen Ergebnis und hält den error in persona des Haupttäters für den Anstifter für unbeachtlich, sofern die Verwechslung nach allgemeiner Lebenserfahrung objektiv vorhersehbar war. Dafür spricht, dass eine vergleichbare Unrechtslage besteht wie beim error in persona bei der Mittäterschaft, wo ebenfalls von der Unbeachtlichkeit des Irrtums ausgegangen wird. Der Anstifter hat den Haupttäter zur Tat bestimmt und muss damit rechnen, dass bei der Ausführung Verwechslungen vorkommen können. Solange sich die Verwechslung im Rahmen des objektiv Vorhersehbaren bewegt, ändert sie nichts am Unrechtsgehalt der Anstiftung.

Rechtsgeschichtlich wurde diese Frage bereits im berühmten Rose-Rosahl-Fall des Preußischen Obertribunals entschieden. Dort hatte ein Auftragsmörder im Hinterhalt sein Ziel verwechselt und statt des beabsichtigten Opfers einen unbeteiligten Jugendlichen getötet. Das Gericht behandelte den error in persona als unbeachtlich. Diese Linie wurde später im ähnlich gelagerten Hoferbenfall des BGH bestätigt, bei dem ein Vater seinen Sohn und Erben töten lassen wollte, der Haupttäter aber ebenfalls die falsche Person traf.

Entscheidend ist: Nach herrschender Meinung ist ein error in persona des Haupttäters für den Anstifter unbeachtlich, wenn die Verwechslung nach allgemeiner Lebenserfahrung objektiv vorhersehbar war.

Eine wichtige Frage im Kontext des Anstiftervorsatzes lautet: Was passiert, wenn jemand eine Tat eigentlich täterschaftlich begehen wollte – etwa in mittelbarer Täterschaft –, es aber letztlich nur zu einer Teilnahme kommt? Hat diese Person dann den erforderlichen Anstiftungsvorsatz nach § 26 StGB?

Nach der vorherrschenden Auffassung ist der Anstiftungsvorsatz als Minus im Tätervorsatz enthalten. Das bedeutet: Wer eine Tat sogar als eigene begehen wollte, also mit Tätervorsatz handelte, der hatte erst recht den Vorsatz, einen anderen zur Tat zu bestimmen. Ein anschauliches Beispiel dafür ist der Fall, in dem jemand beabsichtigt, eine Tat in mittelbarer Täterschaft zu begehen, das vermeintliche Werkzeug aber alles durchschaut und deshalb nicht als gutgläubiges Werkzeug, sondern als voll verantwortlicher Täter handelt. In dieser Konstellation scheitert die mittelbare Täterschaft, weil das Werkzeug die Zusammenhänge erkennt – übrig bleibt aber, dass der Hintermann den Haupttäter faktisch zur Tat bestimmt hat. Für diese Lösung spricht ein überzeugendes Argument: Demjenigen, der die Tat sogar als eigene begehen wollte, kann ohne Weiteres die minderschwere Beteiligungsform der Anstiftung vorgeworfen werden. Wer das Mehr wollte, dem kann auch das Weniger zugerechnet werden.

Von diesem Grundsatz gibt es allerdings Ausnahmen. Diese betreffen Fälle, in denen die mittelbare Täterschaft ausnahmsweise geringer bestraft wird als die Anstiftung. Zu nennen sind hier der Versuch der Anstiftung zur Falschaussage gemäß § 159 StGB, die Verleitung zur Falschaussage gemäß § 160 StGB und die mittelbare Falschbeurkundung gemäß § 271 StGB. Bei diesen Delikten wäre es widersprüchlich, den Tätervorsatz als Minus den Anstiftungsvorsatz umfassen zu lassen, weil der Täter dann über den Umweg der Anstiftung härter bestraft würde, als er es bei der von ihm eigentlich beabsichtigten mittelbaren Täterschaft geworden wäre.

Merke: Der Anstiftungsvorsatz ist grundsätzlich als Minus im Tätervorsatz enthalten, es sei denn, die mittelbare Täterschaft wird ausnahmsweise geringer bestraft als die Anstiftung.