Hypothek: Bestellung / Ersterwerb, §§ 873 I, 1115 BGB

Das Prüfungsschema für die wirksame Bestellung einer Hypothek hat sechs Voraussetzungen.

Erstens bedarf es einer dinglichen Einigung nach §§ 873 Abs. 1, 1113 BGB. Diese Einigung muss sich auf die wesentlichen Merkmale einer Hypothek im Sinne des § 1113 BGB beziehen, insbesondere auf die Festlegung der gesicherten Forderung. Interessanterweise ist diese Einigung grundsätzlich formfrei möglich, anders als etwa die Auflassung bei der Grundstücksübereignung, die die persönliche Anwesenheit vor dem Notar erfordert. Allerdings besteht ein mittelbarer Formzwang zur notariellen Beurkundung, denn ohne eine solche Beurkundung wird das Grundbuchamt die Eintragung gemäß § 29 GBO nicht vornehmen.

Zweitens muss die Eintragung ins Grundbuch erfolgen, §§ 873 Abs. 1, 1115 BGB. Diese Eintragung ist konstitutiv für die Entstehung der Hypothek.

Drittens darf zum Zeitpunkt der Eintragung kein Widerruf der Einigung vorliegen, oder die Parteien müssen sich bereits nach § 873 Abs. 2 BGB gebunden haben. Diese Bindung tritt ein, wenn die Erklärungen notariell beurkundet oder beim Grundbuchamt eingereicht wurden oder wenn der Berechtigte dem anderen eine Eintragungsbewilligung ausgehändigt hat.

Viertens muss die zu sichernde Forderung bestehen, § 1163 Abs. 1 BGB. Diese Voraussetzung folgt aus der Akzessorietät der Hypothek. Eine Forderung besteht bereits, sobald sie wirksam entstanden ist, auch wenn sie noch nicht fällig ist. Fehlt die Forderung hingegen, entsteht keine Hypothek, sondern eine Eigentümergrundschuld nach §§ 1163 Abs. 1 S. 1, 1177 Abs. 1 BGB, die dem Eigentümer zur Rangwahrung dient.

Fünftens ist bei der Briefhypothek die Briefübergabe erforderlich, §§ 1116 Abs. 1, 1117 BGB. Die Briefhypothek ist der gesetzliche Normalfall, sofern sie nicht nach § 1116 Abs. 2 S. 1 BGB ausgeschlossen wurde. Die Übergabe erfolgt wie bei den §§ 929 ff. BGB, wobei auch Übergabesurrogate zulässig sind.

Sechstens muss der Besteller verfügungsberechtigt sein. Dabei schadet eine nachträgliche Verfügungsbeschränkung nicht, wie § 878 BGB klarstellt. Fehlt die Verfügungsberechtigung, kommt ein gutgläubiger Ersterwerb der Hypothek nach § 892 BGB in Betracht, sofern der Erwerber keine positive Kenntnis von der fehlenden Berechtigung hat.

Die Hypothekenbestellung erfordert dingliche Einigung, Eintragung, keinen Widerruf, Bestehen der Forderung, bei Briefhypothek die Briefübergabe und Verfügungsberechtigung des Bestellers.