Hypothek: Übertragung / Zweiterwerb, §§ 1153 ff. BGB

Die Übertragung einer bestehenden Hypothek an einen anderen Gläubiger ist in den §§ 1153 ff. BGB geregelt. Man spricht hier auch vom Zweiterwerb der Hypothek.

Die Übertragung erfolgt durch rechtsgeschäftliche Abtretung der gesicherten Forderung nach §§ 398, 1154 BGB. Du trittst also nicht die Hypothek selbst ab, sondern die Forderung, die durch die Hypothek gesichert wird.

Mit der Abtretung der Forderung geht die Hypothek automatisch mit über. Dieser Übergang der Hypothek aufgrund Gesetzes wird als Legalzession bezeichnet und ist in § 1153 Abs. 1 BGB geregelt. Diese Vorschrift ist spezieller als der inhaltsgleiche § 401 Abs. 1 BGB, der allgemein den Übergang von Nebenrechten bei Forderungsabtretung regelt.

Die Hypothek folgt also der Forderung – wer die Forderung erwirbt, erwirbt automatisch auch die Hypothek.

Die wirksame Übertragung einer Hypothek an einen anderen hat ein Prüfungsschema mit vier Tatbestandsvoraussetzungen.

Erstens bedarf es einer Abtretungserklärung nach § 398 BGB, die sich auf die gesicherte Forderung bezieht. Diese Abtretung muss in Schriftform nach § 1154 Abs. 1 S. 1 BGB erfolgen oder durch Eintragung ins Grundbuch gemäß § 1154 Abs. 2 BGB. Wenn die Parteien stattdessen eine „Übertragung der Hypothek" erklären, ist diese Formulierung nach §§ 133, 157 BGB auszulegen als Abtretung der gesicherten Forderung, denn eine isolierte Übertragung der Hypothek ohne die Forderung ist wegen der Akzessorietät ohnehin nicht möglich.

Zweitens ist ein Publizitätsakt nach § 1154 BGB erforderlich, wobei sich die konkrete Form nach der Art der Hypothek richtet. Bei der Briefhypothek muss eine Briefübergabe oder ein Übergabesurrogat erfolgen, §§ 1154 Abs. 1 S. 1 Hs. 2, 1117 BGB. Bei der Buchhypothek ist hingegen die Eintragung ins Grundbuch notwendig, §§ 1154 Abs. 3, 873 BGB.

Drittens muss die Hypothek zum Zeitpunkt der Übertragung bestehen. Eine nicht existente Hypothek kann nicht übertragen werden.

Viertens muss der Zedent, also der bisherige Gläubiger, tatsächlich Inhaber der Hypothek sein. Nur wer berechtigt ist, kann wirksam verfügen.

Die Hypothekenübertragung erfordert Abtretungserklärung in Schriftform oder durch Grundbucheintragung, den entsprechenden Publizitätsakt, Bestehen der Hypothek und Inhaberschaft des Zedenten.

Beim Zweiterwerb der Hypothek geht es um die Frage, ob ein gutgläubiger Erwerb bei der Übertragung einer Hypothek möglich ist, wenn die Hypothek tatsächlich nicht besteht oder nicht dem Zedenten zusteht.

Der gutgläubige Zweiterwerb richtet sich nach § 892 BGB, der den öffentlichen Glauben des Grundbuchs schützt. Bei der Briefhypothek kommt ergänzend § 1155 BGB zur Anwendung, wonach sich der öffentliche Glaube an vom Notar öffentlich beglaubigten Abtretungserklärungen gemäß § 129 BGB fortsetzt.

Gegen die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs wird eingewandt, dass die Hypothek gemäß § 1153 BGB kraft Gesetzes übergeht, der Gutglaubensschutz aber nur bei rechtsgeschäftlichem Erwerb greife. Dieses Argument ist jedoch formalistisch, denn der gesetzliche Erwerb der Hypothek setzt auf der rechtsgeschäftlichen Abtretung der gesicherten Forderung auf. Man spricht daher von einem mittelbaren rechtsgeschäftlichen Erwerb, der den Gutglaubensschutz rechtfertigt.

Ein gutgläubiger Erwerb der Hypothek ist daher nach § 892 BGB beziehungsweise § 1155 BGB möglich. Das Prüfungsschema hat zwei Voraussetzungen.

Erstens muss die im Grundbuch eingetragene Hypothek tatsächlich nicht bestehen oder nicht dem Zedenten zustehen. Hier liegt also gerade der Mangel, der durch den guten Glauben überwunden werden soll.

Zweitens müssen das Bestehen der gesicherten Forderung, deren Abtretbarkeit und die Berechtigung des Zedenten hinsichtlich der Forderung tatsächlich vorliegen. Fehlt es hingegen an der Forderung selbst, kommt ein gutgläubig fingierter Forderungserwerb gemäß §§ 1138, 892 BGB in Betracht. Dabei ist auch eine Kombination aus gutgläubigem Erwerb der Hypothek und gutgläubig fingiertem Forderungserwerb möglich.

Der gutgläubige Zweiterwerb der Hypothek nach §§ 892, 1155 BGB setzt voraus, dass nur die Hypothek mangelhaft ist, während die gesicherte Forderung tatsächlich besteht und abtretbar ist.

Wenn die gesicherte Forderung nicht besteht, nicht abtretbar ist oder nicht dem vermeintlichen Inhaber zusteht, kommt ein gutgläubig fingierter Forderungserwerb nach §§ 1138, 892 BGB in Betracht.

Das Prüfungsschema hat zwei Voraussetzungen.

Erstens muss ein Grundpfandrecht tatsächlich bestehen, wobei wenigstens eine Eigentümergrundschuld ausreicht. Sollte das Grundpfandrecht selbst nicht bestehen, kommt auch ein gutgläubiger Zweiterwerb der Hypothek gemäß § 892 BGB in Betracht. Eine Kombination aus gutgläubigem Erwerb der Hypothek und gutgläubig fingiertem Forderungserwerb ist dabei möglich.

Zweitens muss gerade ein Mangel bei der gesicherten Forderung vorliegen, also deren Nichtbestehen, Nichtabtretbarkeit oder Nichtberechtigung des Zedenten hinsichtlich der Forderung.

Die Rechtsfolge dieses gutgläubig fingierten Forderungserwerbs ist bemerkenswert: Die Forderung selbst entsteht nicht, da grundsätzlich kein gutgläubiger Forderungserwerb möglich ist. Allerdings entsteht die Hypothek dennoch, weil die Forderung zum Zwecke der Übertragung der Hypothek ausnahmsweise fingiert wird, § 1138 BGB.

Das Ergebnis ist eine sogenannte forderungsentkleidete Hypothek, also eine Hypothek ohne dahinterstehende Forderung. Hier wird die Akzessorietät durchbrochen, und die Hypothek ist isoliert durchsetzbar. Stell dir vor, ein Darlehensvertrag ist nichtig, aber die Hypothek ist beim gutgläubigen Erwerber der Darlehensforderung entstanden – dann kann dieser aus der Hypothek vorgehen, obwohl die Forderung nie wirksam war.

Wenn es durch den gutgläubig fingierten Forderungserwerb zu einem Auseinanderfallen von dinglichem und persönlichem Gläubiger kommt, zieht die Hypothek die Forderung nach. Dies entspricht der sogenannten Einheitstheorie, auch als "Mitreißtheorie" bezeichnet. Die Hypothek zieht dabei also die Forderung nach sich, was eine doppelte Inanspruchnahme des Schuldners verhindert.

Der gutgläubig fingierte Forderungserwerb nach §§ 1138, 892 BGB führt zu einer forderungsentkleideten Hypothek, bei der die Akzessorietät ausnahmsweise durchbrochen wird.

Wenn sowohl die gesicherte Forderung als auch die Hypothek selbst nicht bestehen oder nicht dem Zedenten zustehen, liegt eine Kombination beider Mängel vor. In diesem Fall musst du beide Gutglaubenstatbestände gemeinsam prüfen.

Zunächst prüfst du hinsichtlich der gesicherten Forderung den gutgläubig fingierten Forderungserwerb gemäß §§ 1138, 892 BGB. Dieser ermöglicht es, dass die Forderung zum Zwecke der Hypothekenübertragung fingiert wird, obwohl sie tatsächlich nicht besteht oder dem Zedenten nicht zusteht.

Anschließend prüfst du hinsichtlich der Hypothek den gutgläubigen Zweiterwerb gemäß § 892 BGB. Dieser schützt den guten Glauben an das Bestehen der Hypothek beziehungsweise an die Berechtigung des Zedenten zur Verfügung über die Hypothek.

Beide Gutglaubenstatbestände ergänzen sich also und können kumulativ angewendet werden, um den Erwerber zu schützen, der auf die Richtigkeit des Grundbuchs vertraut hat.

Bei Mängeln sowohl der Forderung als auch der Hypothek sind §§ 1138, 892 BGB für die Forderung und § 892 BGB für die Hypothek kombiniert zu prüfen.

Neben dem gutgläubigen Erwerb der Hypothek selbst und dem gutgläubig fingierten Forderungserwerb gibt es noch eine weitere Konstellation des Gutglaubensschutzes: den gutgläubig einredefreien Zweiterwerb nach §§ 1137, 1138, 1157 S. 2, 892 BGB.

Hier geht es um die Situation, dass Hypothek und Forderung zwar bestehen und dem Zedenten zustehen, aber Einreden gegen sie erhoben werden können, von denen der Erwerber nichts weiß.

Bei Einreden gegen die Hypothek selbst greifen §§ 1157 S. 2, 892 BGB. Stell dir vor, die Hypothek wurde gestundet, der Eigentümer muss also vorübergehend keine Duldung der Zwangsvollstreckung gewähren. Wenn der Erwerber von dieser Stundung nichts weiß und auch nicht wissen muss, erwirbt er die Hypothek einredefrei. Er kann also trotz der eigentlich bestehenden Stundungseinrede sofort aus der Hypothek vorgehen.

Bei Einreden gegen die persönliche Forderung kommen §§ 1137, 1138, 892 BGB zur Anwendung. Wurde beispielsweise die gesicherte Darlehensforderung gestundet und der Erwerber hat hiervon keine Kenntnis, erwirbt er auch insoweit einredefrei. Die Stundungseinrede, die der Schuldner eigentlich hätte erheben können, geht durch den gutgläubigen Erwerb unter.

Der gutgläubig einredefreie Zweiterwerb schützt den Erwerber vor Einreden gegen Hypothek und Forderung, von denen er gutgläubig keine Kenntnis hatte.