Hypothetische Einwilligung

Die hypothetische Einwilligung ist ein umstrittener Rechtfertigungsgrund, der ursprünglich aus dem zivilrechtlichen Arzthaftungsrecht stammt und dort der Heilung von Aufklärungsmängeln dient. Teilweise wird er unter Berufung auf die Einheit der Rechtsordnung auch im Strafrecht als Rechtfertigungsgrund anerkannt – nach hier vertretener Auffassung ist er jedoch abzulehnen.

Um das Problem zu verstehen, muss man sich zunächst die Ausgangslage vergegenwärtigen: Bei einem ärztlichen Heileingriff erfordert eine wirksame Einwilligung des Patienten, dass dieser ordnungsgemäß aufgeklärt wurde, also insbesondere über Art und Umfang des Eingriffs sowie über mögliche Gefahren und Folgen. Fehlt es an einer solchen ordnungsgemäßen Aufklärung, ist die Einwilligung unwirksam und der Eingriff grundsätzlich rechtswidrig. Nun stellt sich die Frage: Was gilt, wenn der Patient zwar nicht ordnungsgemäß aufgeklärt wurde, er aber auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung in den Eingriff eingewilligt hätte? Genau hier setzt die hypothetische Einwilligung an. Sie erklärt Aufklärungsmängel für unbeachtlich, wenn der Patient auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung seine Einwilligung erteilt hätte.

Die Rechtsprechung erkennt diesen Rechtfertigungsgrund an. Nach ihrer Auffassung liegt die Überlegung zugrunde, dass dann, wenn das Opfer im Zeitpunkt des Willensmangels bei Kenntnis aller Umstände trotzdem eingewilligt hätte, der Willensmangel geheilt wird und eine Rechtfertigung durch hypothetische Einwilligung eintritt.

Gegen diese Auffassung sprechen jedoch gewichtige Argumente. Zum einen wird das Selbstbestimmungsrecht des Patienten erheblich geschwächt, wenn man dem Arzt nachträglich die Möglichkeit einräumt, einen Aufklärungsfehler dadurch zu kompensieren, dass er behauptet, der Patient hätte ohnehin zugestimmt. Man fordert Ärzte damit geradezu zu unsauberer Aufklärung heraus, weil sie sich darauf verlassen könnten, dass ein Aufklärungsmangel im Nachhinein keine Konsequenzen hat. Besonders problematisch wird es in Fällen, in denen der Patient nach dem Eingriff verstirbt: Wenn der Arzt theoretisch die Möglichkeit hat, dass er den hypothetischen Willen des Verstorbenen beweisen könnte und der Patient sich naturgemäß nicht mehr äußern kann, müsste der Arzt nach dem Grundsatz in dubio pro reo immer freigesprochen werden. Aus diesen Gründen lehnt die herrschende Lehre eine Rechtfertigung durch hypothetische Einwilligung ab.

Die hypothetische Einwilligung ist nach herrschender Lehre kein tauglicher Rechtfertigungsgrund im Strafrecht, weil sie das Selbstbestimmungsrecht des Patienten untergräbt und Ärzte zu nachlässiger Aufklärung verleiten könnte.