Mittelbarer Besitz, §§ 868 ff. BGB

Der mittelbare Besitz nach §§ 868 ff. BGB wird oft als „vergeistigter Besitz" bezeichnet. Diese Bezeichnung trifft den Kern: Der mittelbare Besitzer übt die Sachherrschaft nicht selbst aus, sondern sie wird ihm durch einen unmittelbaren Besitzer vermittelt. Er hat also keinen direkten Zugriff auf die Sache, ist aber dennoch Besitzer - eben nicht unmittelbar, sondern mittelbar über einen anderen.

Das klassische Beispiel für ein solches Besitzmittlungsverhältnis ist das Mietverhältnis. Hier zeigt sich die Besitzaufspaltung besonders anschaulich: Der Mieter ist unmittelbarer Besitzer der Mietsache. Er übt die tatsächliche Sachherrschaft aus, wohnt in der Wohnung, nutzt sie täglich. Aber er besitzt nicht für sich selbst im Sinne eines Eigenbesitzers, sondern er besitzt die Sache als dem Vermieter gehörend. Der Vermieter wiederum ist mittelbarer Besitzer. Er hat keinen unmittelbaren Zugriff auf die Wohnung – er darf sie nicht einfach betreten –, aber der Mieter besitzt für ihn und mittelt ihm so den Besitz.

Beim mittelbaren Besitz wird die Sachherrschaft also nicht selbst ausgeübt, sondern durch einen unmittelbaren Besitzer vermittelt.

Der mittelbare Besitz nach § 868 BGB hat drei Tatbestandsvoraussetzungen, die du dir als Prüfungsschema einprägen solltest.

Erstens muss der Besitz nur vorübergehend beim unmittelbaren Besitzer liegen. Das bedeutet, dass der mittelbare Besitzer einen potenziellen Herausgabeanspruch haben muss. Dieser Anspruch muss noch nicht aktuell durchsetzbar sein, aber er muss zumindest in der Zukunft entstehen können. Beim Mietverhältnis ist das der künftige Herausgabeanspruch nach Mietbeendigung gemäß § 546 Abs. 1 BGB. Auch ein Anspruch aus der allgemeinen Leistungskondiktion nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB kann einen solchen potenziellen Herausgabeanspruch begründen.

Zweitens bedarf es eines vertraglichen Besitzmittlungsverhältnisses, auch Besitzkonstitut genannt. Das Gesetz nennt in § 868 BGB beispielhaft den Mietvertrag und den Pachtvertrag. Die Aufzählung ist aber nicht abschließend – auch ein anderes Verhältnis kann als Besitzmittlungsverhältnis dienen, wenn es konkrete Rechte und Pflichten festlegt. Eine bloße Abrede, dass jemand den Besitz für einen anderen ausübt, genügt hingegen nicht. Wichtig ist dabei: Das Besitzmittlungsverhältnis muss nicht wirksam sein, ein vermeintliches genügt. Praxisrelevant ist insbesondere die Sicherungsübereignung, bei der die Sicherungsabrede als Besitzmittlungsverhältnis fungiert. Das Besitzmittlungsverhältnis muss außerdem hinreichend konkret sein: Der mittelbare Besitzer muss wissen, von wem er welchen Gegenstand herausverlangen kann. Umstritten ist, ob auch die Geschäftsführung ohne Auftrag ein Besitzmittlungsverhältnis begründen kann. Die herrschende Meinung bejaht dies, da der Fremdbesitzwille des Geschäftsführers ausreichend sei. Dagegen wird eingewandt, dass der Geschäftsherr einen Besitzwillen erst ab Genehmigung der Geschäftsführung habe.

Drittens muss ein Besitzmittlungswille vorliegen. Der unmittelbare Besitzer muss den anderen als Oberbesitzer anerkennen, also den Willen haben, für diesen zu besitzen.

Der mittelbare Besitz erfordert also einen potenziellen Herausgabeanspruch, ein konkretes Besitzmittlungsverhältnis und den Besitzmittlungswillen des unmittelbaren Besitzers.

Auch ein mehrstufiges Besitzmittlungsverhältnis ist möglich, wie § 871 BGB ausdrücklich klarstellt. Der mittelbare Besitzer kann also seinerseits einem weiteren Oberbesitzer den Besitz mitteln.

Das lässt sich am Beispiel der Untermiete veranschaulichen: Der Untermieter hat die Wohnung tatsächlich in seiner Gewalt und ist damit unmittelbarer Besitzer. Er besitzt aber nicht für sich allein, sondern mittelt dem Hauptmieter den Besitz. Der Hauptmieter wiederum ist mittelbarer Besitzer erster Stufe – er hat keinen unmittelbaren Zugriff auf die Wohnung, aber der Untermieter besitzt für ihn. Gleichzeitig mittelt der Hauptmieter seinerseits dem Vermieter den Besitz. Der Vermieter ist damit mittelbarer Besitzer zweiter Stufe.

So entsteht eine Besitzkette: Untermieter als unmittelbarer Besitzer, Hauptmieter als mittelbarer Besitzer erster Stufe, Vermieter als mittelbarer Besitzer zweiter Stufe. Jeder in dieser Kette ist Besitzer der Sache, nur eben auf unterschiedlichen Stufen.

Beim mehrstufigen Besitzmittlungsverhältnis nach § 871 BGB kann der mittelbare Besitzer also einem weiteren Oberbesitzer den Besitz mitteln.

Wenn der unmittelbare Besitzer plötzlich seinen Besitzmittlungswillen aufgibt und anfängt, die Sache als eigene zu besitzen, spricht man vom Aufschwungexzess. Der Fremdbesitzer schwingt sich also zum Eigenbesitzer auf.

Dieser Vorgang hat mehrere wichtige Rechtsfolgen. Der vormalige mittelbare Besitzer verliert seinen Besitz, denn ihm wird kein Besitz mehr vermittelt. Für den neuen Eigenbesitzer entspricht das Aufschwingen einem Besitzerwerb. Das hat der Bundesgerichtshof im bekannten Feldbahnlokomotiven-Fall entschieden. Diese Einordnung als Besitzerwerb ist besonders bedeutsam für den gutgläubigen Erwerb nach § 932 BGB: Der relevante Zeitpunkt für die Gutgläubigkeit liegt bei Besitzerwerb. Schwingt sich also jemand zum Eigenbesitzer auf, ist genau dieser Moment maßgeblich für die Frage, ob er gutgläubig war.

Beim mittelbaren Besitzer liegt dabei kein Abhandenkommen nach § 935 BGB vor, obwohl er den Besitz unfreiwillig verliert. Der Grund: Er verliert beim Aufschwungexzess ja nicht den unmittelbaren Besitz, sondern nur den mittelbaren Besitz. Das Abhandenkommen setzt aber gerade den unfreiwilligen Verlust des unmittelbaren Besitzes voraus.

Kann der unmittelbare Besitzer auch zwei verschiedenen Oberbesitzern gleichzeitig den Besitz mitteln? Diese Frage nach dem sogenannten mittelbaren Nebenbesitz ist umstritten.

Beim mittelbaren Nebenbesitz würde ein unmittelbarer Besitzer derselben Sache zwei verschiedenen Oberbesitzern den Besitz mitteln. Ein praktisches Beispiel: Ein Käufer erwirbt eine Maschine unter Eigentumsvorbehalt und übereignet sie anschließend zur Sicherheit an seine Bank. Der Käufer bleibt unmittelbarer Besitzer, aber er würde sowohl dem Verkäufer als auch der Bank als Sicherungsnehmerin mittelbaren Besitz vermitteln.

Eine Ansicht hält den mittelbaren Nebenbesitz für zulässig, wenn der unmittelbare Besitzer ein solches Doppelspiel treibt. Das Argument: Es wäre willkürlich, nur einem der beiden den mittelbaren Besitz einzuräumen, obwohl gegenüber beiden ein Besitzmittlungsverhältnis besteht.

Dagegen spricht jedoch, dass der mittelbare Nebenbesitz nicht gesetzlich vorgesehen ist. Der numerus clausus des Sachenrechts lässt nur die ausdrücklich geregelten Besitzformen zu. Besitz als tatsächliche Sachherrschaft kann grundsätzlich nur bei einer Person liegen – die gesetzlich geregelten Ausnahmen wie der Mitbesitz bleiben eben Ausnahmen. Außerdem verkörpert der mittelbare Besitz letztlich einen Herausgabeanspruch. Dieser kann aber nicht gleichzeitig an zwei Personen als Alleinbesitzer bestehen.

Die Gegenansicht lehnt den mittelbaren Nebenbesitz daher ab: Es kann nicht gleichzeitig mehreren Oberbesitzern Besitz gemittelt werden. Wenn ein neuer Oberbesitzer hinzukommt, wird der alte Besitzmittlungswille aufgegeben. So hat es der Bundesgerichtshof im sogenannten Fräsmaschinenfall entschieden.

Der mittelbare Nebenbesitz ist nach überwiegender Ansicht nicht möglich – bei einem neuen Besitzmittlungsverhältnis erlischt das alte.