Unterschlagung, § 246 I StGB

Die Unterschlagung nach § 246 Abs. 1 StGB ist ein eigenständiges Vermögensdelikt und hat als Tathandlung die Zueignung einer fremden beweglichen Sache. Damit weist sie auf den ersten Blick große Ähnlichkeit mit dem Diebstahl auf, unterscheidet sich von diesem aber in einem ganz entscheidenden Punkt: Die Unterschlagung setzt keinen Gewahrsamsbruch voraus. Liegt ein Gewahrsamsbruch vor, also eine Wegnahme, kommt stattdessen ein Diebstahl in Betracht.

Die Unterschlagung erfasst daher gerade solche Fälle, in denen sich die fremde bewegliche Sache bereits vor der Zueignung im Gewahrsam des Täters befindet. Das kann etwa der Fall sein, weil ihm die Sache anvertraut wurde wie bei der veruntreuenden Unterschlagung – zum Beispiel ein geliehenes Buch oder ein zur Reparatur übergebenes Gerät – oder weil die Sache aus anderen Gründen bereits in seinen Gewahrsam gelangt ist, etwa durch einen Fund.

Ein anschauliches Beispiel verdeutlicht den Unterschied zwischen strafloser und strafbarer Zueignung: Ein Hotelgast nimmt wegen des einsetzenden Regens einen fremden Regenschirm aus dem Hotelfoyer mit, allerdings in der festen Absicht, ihn nach dem Spaziergang wieder zurückzubringen. In diesem Moment liegt lediglich eine straflose Gebrauchsanmaßung vor, denn der Täter hat einen Rückführungswillen und eignet sich den Schirm nicht zu. Später jedoch gefällt ihm der Regenschirm so gut, dass er beschließt, ihn mit nach Hause zu nehmen und zu behalten. In diesem Moment schlägt die zunächst straflose Gebrauchsanmaßung in eine strafbare Zueignung um – und es liegt eine Unterschlagung nach § 246 Abs. 1 StGB vor. Der Gewahrsam am Schirm bestand bereits, ein Gewahrsamsbruch fand nicht statt, sodass ein Diebstahl ausscheidet.

Die Unterschlagung ist also die Zueignung einer fremden beweglichen Sache ohne Gewahrsamsbruch.

Die Unterschlagung nach § 246 Abs. 1 StGB hat ein Prüfungsschema, das sich in den objektiven und den subjektiven Tatbestand gliedert.

Im objektiven Tatbestand sind zwei Voraussetzungen zu prüfen. Erstens muss als Tatobjekt eine fremde bewegliche Sache vorliegen. Zweitens muss als Tathandlung eine Zueignung gegeben sein. Die Zueignung wird bei der Unterschlagung definiert als die Manifestation des Zueignungswillens. Dieser Begriff hat zwei Komponenten, eine subjektive und eine objektive, die beide im objektiven Tatbestand geprüft werden.

Auf der subjektiven Seite der Zueignung ist zunächst der Zueignungswille festzustellen. Wichtig ist hier, dass es sich – anders als beim Diebstahl – nicht um eine Zueignungsabsicht handelt. Es genügt also bereits dolus eventualis. Der Zueignungswille setzt sich aus zwei Elementen zusammen: Zum einen bedarf es eines Enteignungswillens, das heißt der Wille, dem Eigentümer den Zugriff auf die Sache ganz oder teilweise dauerhaft zu entziehen. Zum anderen muss ein Aneignungswille vorliegen, also der Wille, die Sache dem eigenen Vermögen zumindest vorübergehend einzuverleiben. Dass der Zueignungswille bereits im objektiven Tatbestand geprüft wird, hat einen guten Grund: Die Manifestation des Zueignungswillens lässt sich nicht sinnvoll feststellen, ohne zuvor den Zueignungswillen selbst geprüft zu haben. Im subjektiven Tatbestand sind dazu dann keine gesonderten Ausführungen mehr erforderlich.

Auf der objektiven Seite der Zueignung muss eine offen kundgetane Manifestation des Zueignungswillens vorliegen. Der Täter muss also nach außen erkennbar zum Ausdruck bringen, dass er sich die Sache zueignen will. Nicht ausreichend ist daher ein Verhalten, das auch ein ehrlicher Finder zeigen würde – denn ein solches Verhalten lässt gerade keinen Zueignungswillen nach außen erkennen.

Im subjektiven Tatbestand sind dann noch zwei Punkte zu prüfen. Erstens muss der Täter Vorsatz bezüglich aller objektiven Tatbestandsmerkmale haben. Zweitens muss die Rechtswidrigkeit der Zueignung vorliegen und der Täter auch insoweit vorsätzlich handeln. Die Zueignung ist rechtswidrig, wenn der Täter keinen fälligen, einredefreien Übereignungsanspruch auf die konkrete Sache hat. Beachte dabei, dass die Rechtswidrigkeit der Zueignung kein allgemeines Verbrechensmerkmal ist, sondern ein normatives Merkmal des objektiven Tatbestands, auf das sich der Vorsatz erstrecken muss.

Die Unterschlagung erfordert also als Kernstück die Manifestation des Zueignungswillens, wobei der Zueignungswille selbst bereits im objektiven Tatbestand zu prüfen ist.

Die veruntreuende Unterschlagung nach § 246 Abs. 2 StGB ist eine Qualifikation der einfachen Unterschlagung. Sie erfasst Fälle, in denen der Täter eine Sache unterschlägt, die ihm zuvor anvertraut wurde.

Das zentrale Merkmal ist dabei das Anvertrauen. Eine Sache ist dem Täter anvertraut, wenn er den Gewahrsam an ihr mit der Verpflichtung erlangt hat, die Sache zurückzugeben oder sie nur zu bestimmten Zwecken zu verwenden. Denke etwa an den Handwerker, dem ein Laptop zur Reparatur übergeben wird: Er erlangt den Gewahrsam an dem Gerät, ist aber verpflichtet, es nach der Reparatur zurückzugeben. Beschließt er nun, den Laptop zu behalten und privat zu nutzen, liegt nicht nur eine einfache Unterschlagung vor, sondern eine veruntreuende Unterschlagung nach § 246 Abs. 2 StGB. Gleiches gilt, wenn jemandem Geld mit der Auflage übergeben wird, es für einen bestimmten Zweck einzusetzen, er es aber stattdessen für eigene Zwecke ausgibt.

Der erhöhte Unrechtsgehalt der Qualifikation ergibt sich daraus, dass der Täter ein besonderes Vertrauensverhältnis bricht: Der Eigentümer hat ihm die Sache gerade im Vertrauen darauf überlassen, dass er sie pflichtgemäß behandelt.

Die veruntreuende Unterschlagung nach § 246 Abs. 2 StGB setzt also voraus, dass der Täter den Gewahrsam an der Sache mit einer Rückgabe- oder Zweckbindungspflicht erlangt hat.

Die Unterschlagung nach § 246 Abs. 1 StGB ist gegenüber dem Diebstahl nach § 242 Abs. 1 StGB subsidiär. Das ergibt sich schon daraus, dass jeder Diebstahl zugleich eine Unterschlagung enthält: Wer eine fremde bewegliche Sache wegnimmt und sich dabei zueignet, verwirklicht neben dem Diebstahl zwangsläufig auch die Zueignung im Sinne der Unterschlagung. Sind also durch eine Handlung beide Tatbestände erfüllt, tritt die Unterschlagung im Wege der Gesetzeskonkurrenz hinter den Diebstahl zurück, weil dieser als das speziellere Delikt den gesamten Unrechtsgehalt der Unterschlagung bereits miterfasst. Eigenständige Bedeutung erlangt die Unterschlagung daher nur dort, wo gerade kein Gewahrsamsbruch vorliegt und ein Diebstahl somit ausscheidet.

Merke: Die Unterschlagung ist subsidiär zum Diebstahl, weil jeder Diebstahl bereits eine Unterschlagung enthält.

Eine Folgefrage ergibt sich, wenn der Täter nach einem bereits vollendeten Zueignungsdelikt erneut über die Sache verfügt – etwa wenn er eine gestohlene Sache an einen Dritten verschenkt. Liegt in diesem Verschenken eine erneute Zueignung und damit eine selbstständig strafbare Unterschlagung?

Hierzu werden zwei Ansätze vertreten. Die sogenannte Konkurrenzlösung bejaht grundsätzlich eine erneute Unterschlagung, behandelt diese aber als mitbestrafte Nebentat im Wege der Konsumtion. Das bedeutet: Die spätere Zueignungshandlung wird zwar tatbestandlich als Unterschlagung erfasst, geht aber im Strafausspruch des vorausgegangenen Diebstahls auf und wird nicht gesondert bestraft. Diese Lösung ist aber abzulehnen. Gegen sie spricht: Wenn jede neue Manifestation des Zueignungswillens eine eigenständige Straftat darstellt, führt das zu einer „ewigen" Verjährungsfrist. Denn mit jeder weiteren Verfügung über die Sache – sei es ein Verschenken, Verkaufen oder sonstiges Weitergeben – würde eine neue Unterschlagung begangen und die Verjährung liefe jedes Mal erneut an. Das widerspricht dem Sinn der Verjährungsvorschriften, die gerade Rechtsfrieden schaffen sollen.

Die Tatbestandslösung vermeidet dieses Problem, indem sie bereits auf Tatbestandsebene ansetzt. Nach dieser Auffassung stellt das spätere Verfügen über die Sache lediglich ein bloßes Ausnutzen der bereits bestehenden Herrschaftsstellung dar und keinen erneuten Zueignungsakt. Wer eine Sache bereits gestohlen hat, hat sich diese schon zugeeignet. Jede weitere Verfügung über die Sache fügt dem keine neue Zueignung hinzu, sondern nutzt nur die durch den Diebstahl erlangte Position aus.

Nach der Tatbestandslösung liegt also bei einer erneuten Verfügung über eine bereits zugeeignete Sache kein erneuter Zueignungsakt und damit keine strafbare Unterschlagung vor.