Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, § 80 V VwGO

Zulässigkeit der Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung Prüfungsschema

1. Statthaftigkeit des Antrags: Wenn aufschiebende Wirkung gegen sofort vollziehbaren Verwaltungsakt begehrt (regelmäßig, wenn statthafte Klageart in der Hauptsache Anfechtungsklage wäre)

2. Antragsbefugnis, § 42 II VwGO analog: Analog angewendet, weil nie einstweiliger Rechtsschutz nie weitergehen darf als Rechtsschutz in der Hauptsache

3. Rechtsschutzbedürfnis

   • Es muss nicht zunächst ein Aussetzungsantrag bei der Behörde gem. § 80 VI VwGO auf Aussetzung der Vollziehung gestellt werden

     • Zunächst erfolgloser Aussetzungsantrag bei der Behörde gem. § 80 VI VwGO erforderlich

       • Nur für § 80 II Nr. 1 VwGO vorgesehen ⇨ im Gegenschluss sonst nicht

   • Es muss nicht zunächst Widerspruch bzw. Anfechtungsklage erhoben werden

     • Rspr: Widerspruch bzw. Anfechtungsklage muss (zumindest gleichzeitig) erhoben werden, da begriffslogisch erforderlich, weil Gericht aufschiebende Wirkung des Hauptsacherechtsbehelfs nur „anordnen“ bzw. „wiederherstellen“ kann, wenn dieser besteht

       • Rechtsbehelfsfristen umgangen, wenn der Antragsteller zur sofortigen Erhebung verpflichtet; zudem Antrag vor Klageerhebung zu stellen, wenn Widerspruchsverfahren nicht statthaft (§ 68 I 2 VWGO), anderes kann auch nicht gelten wenn Widerspruch statthaft

4. Beteiligtenfähigkeit und Prozessfähigkeit

5. Zuständigkeit, §§ 80 V iVm. 45, 52 VwGO: Gericht der Hauptsache