Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, § 80 V VwGO

Die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO ist das Mittel des vorläufigen Rechtsschutzes gegen einen belastenden Verwaltungsakt.

Um zu verstehen, warum es dieses Instrument gibt, muss man sich zunächst den sogenannten Suspensiveffekt vergegenwärtigen. Nach § 80 Abs. 1 VwGO haben Widerspruch und Anfechtungsklage eigentlich grundsätzlich aufschiebende Wirkung. Das bedeutet, dass ein Verwaltungsakt grundsätzlich nicht im Wege der Verwaltungsvollstreckung vollstreckbar ist, solange gegen ihn vorgegangen wird. Legt also jemand Widerspruch ein oder erhebt Anfechtungsklage, kann die Behörde den Verwaltungsakt eigentlich nicht zwangsweise durchsetzen.

Allerdings ist die aufschiebende Wirkung in vielen Fällen ausgeschlossen. Gemäß § 80 Abs. 2 VwGO kann dieser Ausschluss entweder kraft Gesetzes eintreten oder durch eine behördliche Sofortvollzugsanordnung herbeigeführt werden. In diesen Konstellationen ist der Verwaltungsakt trotz eingelegten Rechtsbehelfs sofort vollziehbar, sodass der Betroffene ohne gerichtliche Hilfe schutzlos stünde.

Genau hier setzt § 80 Abs. 5 VwGO an. Auf Antrag kann das Gericht die aufschiebende Wirkung anordnen oder wiederherstellen. Das Gericht kann die aufschiebende Wirkung anordnen, wenn sie kraft Gesetzes ausgeschlossen ist, also nie bestanden hat. Es kann sie wiederherstellen, wenn sie eigentlich bestanden hätte, aber durch eine behördliche Sofortvollzugsanordnung beseitigt wurde.

Für das Antragsbegehren gemäß § 88 VwGO bedeutet das: Der Antragsteller begehrt die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, weil der angefochtene Verwaltungsakt durch behördlichen Sofortvollzug sofort vollziehbar ist, oder er begehrt die Anordnung der aufschiebenden Wirkung, weil die aufschiebende Wirkung kraft Gesetzes ausgeschlossen ist.

Die aufschiebende Wirkung ist also der gesetzliche Regelfall, der jedoch häufig ausgeschlossen ist, weshalb § 80 Abs. 5 VwGO dem Betroffenen die Möglichkeit gibt, gerichtlich die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung zu beantragen.

Die Unterscheidung zwischen Anordnung und Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung hängt davon ab, aus welchem Grund die aufschiebende Wirkung entfallen ist.

Liegt ein gesetzlicher Ausschluss der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 2 Nr. 1 bis 3a VwGO vor, so war die aufschiebende Wirkung von Anfang kraft Gesetzes ausgeschlossen, sie hat also nie bestanden. In diesem Fall kann das Gericht die aufschiebende Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 S. 1 Var. 1 VwGO anordnen. Man spricht hier von der Anordnung der aufschiebenden Wirkung, weil etwas erstmals geschaffen wird, was zuvor nicht existierte.

Liegt hingegen ein behördlicher Ausschluss der aufschiebenden Wirkung vor, also eine Sofortvollzugsanordnung nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO, so hätte die aufschiebende Wirkung eigentlich bestanden, wurde aber durch den behördlichen Sofortvollzug beseitigt. Hier kann das Gericht die aufschiebende Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 S. 1 Var. 2 VwGO wiederherstellen. Man spricht von der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, weil ein ursprünglich vorhandener Zustand zurückgeholt wird. Dieser Fall der Sofortvollzugsanordnung nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO ist der häufigste Fall in Klausur, Hausarbeit und Praxis.

Ob die aufschiebende Wirkung anzuordnen oder wiederherzustellen ist, richtet sich also danach, ob sie kraft Gesetzes nie bestanden hat oder ob sie durch eine behördliche Sofortvollzugsanordnung nachträglich beseitigt wurde.

Der gesetzliche Ausschluss der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 2 Nr. 1 bis 3a VwGO erfasst mehrere Fallgruppen, die du kennen solltest. Widerspruch und Anfechtungsklage haben kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung, soweit sie sich gegen Verwaltungsakte mit diesen Regelungsgegenständen richten.

Die erste Fallgruppe betrifft öffentliche Abgaben und Kosten gemäß § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwGO. Hierunter fallen etwa Steuerbescheide, Gebührenbescheide oder Beitragsbescheide. Der Gedanke dahinter ist, dass die öffentliche Hand auf die laufende Finanzierung angewiesen ist und nicht durch jeden Rechtsbehelf an der Einziehung gehindert werden soll.

Die zweite Fallgruppe erfasst unaufschiebbare Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 VwGO. Hier geht es um Eilsituationen, in denen die Polizei sofort handeln können muss. In diesem Zusammenhang ist wichtig, dass Verkehrszeichen analog § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 VwGO ebenfalls von der aufschiebenden Wirkung ausgenommen sind. Begründet wird dies mit deren Funktionsgleichheit mit dem Polizeivollzugsdienst, denn Verkehrszeichen übernehmen im Straßenverkehr dieselbe ordnende Funktion wie polizeiliche Anordnungen vor Ort.

Die dritte Fallgruppe bildet einen Auffangtatbestand: Nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO entfällt die aufschiebende Wirkung auch in anderen gesetzlich vorgesehenen Fällen. Der Gesetzgeber hat also in zahlreichen Spezialgesetzen den Sofortvollzug angeordnet. Hierzu gehören beispielsweise Rechtsbehelfe Dritter gegen eine Baugenehmigung und andere bauaufsichtliche Zulassungen nach § 212a BauGB, Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung nach § 12 VwVG sowie beamtenrechtliche Versetzung und Abordnung nach § 54 Abs. 4 BeamtStG beziehungsweise § 126 Abs. 4 BBG. Weitere Beispiele finden sich etwa in § 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG, §§ 45 Abs. 5, 46 Abs. 4 S. 3 WaffG sowie §§ 14, 30 PassG.

Schließlich hat der Gesetzgeber mit § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3a VwGO eine eigene Fallgruppe für Bundesverkehrswege und Mobilfunknetze geschaffen, bei denen die aufschiebende Wirkung ebenfalls kraft Gesetzes ausgeschlossen ist.

Der gesetzliche Ausschluss der aufschiebenden Wirkung ergibt sich also entweder unmittelbar aus § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1, 2 oder 3a VwGO oder aus spezialgesetzlichen Regelungen, die über die Auffangnorm des § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO erfasst werden.

Das Prüfungsschema der Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO gliedert sich in drei Ebenen.

Auf der ersten Ebene ist die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs nach § 40 Abs. 1 VwGO zu prüfen. Wie bei jeder verwaltungsgerichtlichen Streitigkeit muss zunächst feststehen, dass eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art vorliegt und keine abdrängende Sonderzuweisung greift.

Auf der zweiten Ebene folgt die Zulässigkeit der Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Hier werden die spezifischen Zulässigkeitsvoraussetzungen des Eilantrags nach § 80 Abs. 5 VwGO geprüft.

Auf der dritten Ebene ist die Begründetheit der Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung zu untersuchen. Dabei ist zu unterscheiden: Geht es um die Begründetheit der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, liegt der Fall einer behördlichen Sofortvollzugsanordnung nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO zugrunde. Geht es hingegen um die Begründetheit der Anordnung der aufschiebenden Wirkung, ist die aufschiebende Wirkung kraft Gesetzes ausgeschlossen. Die Begründetheitsprüfung unterscheidet sich je nach dieser Konstellation im Detail.

Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO wird also in drei Schritten geprüft: Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs, Zulässigkeit und Begründetheit.

Die Zulässigkeit der Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO hat in ihrem Prüfungsschema fünf Voraussetzungen.

Erstens muss die statthafte Antragsart gegeben sein. Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist statthaft, wenn die aufschiebende Wirkung gegen einen sofort vollziehbaren Verwaltungsakt begehrt wird. Das ist regelmäßig dann der Fall, wenn die statthafte Klageart in der Hauptsache die Anfechtungsklage wäre.

Zweitens ist die Antragsbefugnis erforderlich, die sich aus § 42 Abs. 2 VwGO analog ergibt. Die analoge Anwendung wird damit begründet, dass der einstweilige Rechtsschutz nie weiter gehen darf als der Rechtsschutz in der Hauptsache. Wer also in der Hauptsache nicht klagebefugt wäre, kann auch im Eilverfahren keinen zulässigen Antrag stellen.

Drittens muss ein Rechtsschutzbedürfnis bestehen. In diesem Zusammenhang stellen sich zwei Fragen. Zunächst ist fraglich, ob vor dem gerichtlichen Antrag ein Aussetzungsantrag bei der Behörde gemäß § 80 Abs. 6 VwGO gestellt werden muss. Ein solcher vorheriger Aussetzungsantrag ist grundsätzlich nicht erforderlich. Zwar verlangt eine Ansicht zunächst einen erfolglosen Aussetzungsantrag bei der Behörde gemäß § 80 Abs. 6 VwGO. Diese Ansicht ist jedoch abzulehnen, denn das Erfordernis eines vorherigen Aussetzungsantrags ist in § 80 Abs. 6 VwGO nur für den Fall des § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO vorgesehen, also für öffentliche Abgaben und Kosten. Im Gegenschluss folgt daraus, dass in allen anderen Fällen kein vorheriger Aussetzungsantrag notwendig ist.

Ferner ist zu klären, ob zuvor oder zumindest gleichzeitig Widerspruch beziehungsweise Anfechtungsklage erhoben werden muss. Nach der Rechtsprechung muss der Hauptsacherechtsbehelf zumindest gleichzeitig erhoben werden, da dies begriffslogisch erforderlich sei: Das Gericht könne die aufschiebende Wirkung des Hauptsacherechtsbehelfs nur „anordnen" beziehungsweise „wiederherstellen", wenn dieser Rechtsbehelf auch tatsächlich bestehe. Diese Auffassung ist jedoch abzulehnen. Dagegen spricht zum einen, dass die Rechtsbehelfsfristen umgangen würden, wenn der Antragsteller zur sofortigen Erhebung des Hauptsacherechtsbehelfs verpflichtet wäre. Zum anderen ist der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO vor Klageerhebung zu stellen, wenn das Widerspruchsverfahren nicht statthaft ist, etwa nach § 68 Abs. 1 S. 2 VwGO. Etwas anderes kann dann aber auch nicht gelten, wenn der Widerspruch statthaft ist. Ein vorheriger oder gleichzeitiger Widerspruch beziehungsweise eine Anfechtungsklage ist daher nicht erforderlich.

Viertens müssen Beteiligtenfähigkeit und Prozessfähigkeit vorliegen.

Fünftens muss das zuständige Gericht angerufen werden. Die Zuständigkeit ergibt sich aus §§ 80 Abs. 5 in Verbindung mit 45, 52 VwGO. Zuständig ist das Gericht der Hauptsache.

Die Zulässigkeit der Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung setzt also statthafte Antragsart, Antragsbefugnis analog § 42 Abs. 2 VwGO, Rechtsschutzbedürfnis, Beteiligtenfähigkeit und Prozessfähigkeit sowie die Zuständigkeit des Gerichts der Hauptsache voraus.

Die Begründetheit der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung betrifft den Fall, dass die Behörde eine Sofortvollzugsanordnung nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO erlassen hat. Der Antrag ist begründet, wenn die Sofortvollzugsanordnung formell rechtswidrig ist oder wenn die gerichtliche Abwägung ergibt, dass das Aussetzungsinteresse das Vollzugsinteresse überwiegt. Das Prüfungsschema der Begründetheit der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung hat vier Voraussetzungen.

Erstens ist der richtige Antragsgegner zu bestimmen, also die Passivlegitimation. Diese richtet sich nach § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO analog.

Zweitens muss die formelle Rechtmäßigkeit des Sofortvollzugs geprüft werden. Die Sofortvollzugsanordnung muss also den formellen Anforderungen genügen. Ist sie bereits formell rechtswidrig, ist der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung schon aus diesem Grund begründet.

Drittens ist eine gerichtliche Interessenabwägung vorzunehmen. Dabei wird zwischen dem Individualinteresse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung und dem öffentlichen Interesse am Sofortvollzug abgewogen. Wichtig ist, dass es sich hierbei um eine eigene, originäre Ermessensentscheidung des Gerichts handelt und nicht etwa um eine bloße Kontrolle der behördlichen Entscheidung. Das Gericht trifft also eine eigenständige Bewertung. Diese Interessenabwägung vollzieht sich in zwei Schritten.

Im ersten Schritt erfolgt im Rahmen dieser Abwägung eine summarische Prüfung des voraussichtlichen Erfolgs in der Hauptsache. Summarisch bedeutet dabei, dass die Tatsachen nur eingeschränkt geprüft werden, nämlich nach Akteninhalt, während die Rechtslage voll zu überprüfen ist. Anders als beim vorläufigen Rechtsschutz im Verfassungsprozessrecht nach § 32 BVerfGG wird hier nicht lediglich auf offensichtliche Unzulässigkeit und Unbegründetheit geprüft, sondern eine umfassendere Prüfung vorgenommen. Voraussetzung ist also der Erfolg des Hauptsacherechtsbehelfs, der sich aus Zulässigkeit und Begründetheit der Klage in der Hauptsache zusammensetzt. Zur Zulässigkeit der Klage in der Hauptsache ist für Klausur und Hausarbeit anzumerken, dass eine eigenständige Zulässigkeitsprüfung regelmäßig nicht erforderlich ist, da die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Hauptsache bereits im Rahmen der Zulässigkeit des Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO geprüft wurden. Es genügt daher in der Regel ein Verweis auf die obige Zulässigkeitsprüfung. In der Begründetheit der Klage in der Hauptsache ist zu prüfen, ob der Verwaltungsakt rechtswidrig ist und der Kläger dadurch in seinen eigenen Rechten verletzt ist gemäß § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO.

Je nach Ergebnis der summarischen Prüfung ergeben sich drei mögliche Konstellationen. Besteht eine Erfolgsaussicht in der Hauptsache, ist der Antrag nach § 80 V VwGO bereits begründet, da kein öffentliches Interesse an dem Vollzug eines rechtswidrigen Verwaltungsakts besteht. Besteht hingegen keine Erfolgsaussicht in der Hauptsache, ist der Antrag nach § 80 V VwGO bereits unbegründet, da kein schutzwürdiges Interesse an der aufschiebenden Wirkung gegen einen rechtmäßigen Verwaltungsakt besteht. Nur wenn das Ergebnis nicht eindeutig ist, etwa weil noch Akten beigezogen werden müssen, gelangt man in den zweiten Schritt zur Interessenabwägung nach Folgenbetrachtung.

In diesem zweiten Schritt greift die sogenannte Doppelhypothese des BVerfG. Das Gericht nimmt eine Abwägung der Folgen vor: Einerseits werden die Folgen betrachtet, die einträten, wenn die Wiederherstellung nicht erginge und der Antragsteller in der Hauptsache Erfolg hätte. Andererseits werden dem die Nachteile gegenübergestellt, die entstünden, wenn die Wiederherstellung erginge und die Klage letztlich scheiterte. Dieser Schritt kommt also wie gesagt nur zum Tragen, wenn die summarische Prüfung kein eindeutiges Ergebnis erbracht hat. Die Wiederherstellung ist insbesondere dann zu gewähren, wenn andernfalls vollendete Tatsachen geschaffen würden, die bei einer anderen Entscheidung in der Hauptsache nicht oder nur schwer rückgängig zu machen wären.

Viertens ist ein besonderes Vollzugsinteresse der Behörde nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO erforderlich.

Die Begründetheit der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung hängt also maßgeblich davon ab, ob die Sofortvollzugsanordnung formell rechtmäßig ist und ob die vom Gericht eigenständig vorgenommene Interessenabwägung – gestützt auf eine summarische Prüfung der Hauptsache und gegebenenfalls eine Folgenbetrachtung – zugunsten des Aussetzungsinteresses des Antragstellers ausfällt.

Die Begründetheit der Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO ist gegeben, wenn die summarische Prüfung ergibt, dass das Aussetzungsinteresse das Vollzugsinteresse überwiegt. Im Unterschied zur Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung entfällt hier die Prüfung der formellen Rechtmäßigkeit einer Sofortvollzugsanordnung, denn eine solche behördliche Anordnung gibt es in den Fällen der Anordnung nicht – die aufschiebende Wirkung entfällt hier bereits kraft Gesetzes. Die Begründetheit der Anordnung der aufschiebenden Wirkung hängt also allein davon ab, ob das Aussetzungsinteresse das Vollzugsinteresse überwiegt.