Einstweilige Anordnung, § 123 VwGO

Die einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO ist das Instrument des vorläufigen Rechtsschutzes, wenn kein Fall des § 80 Abs. 5 VwGO vorliegt. Während § 80 Abs. 5 VwGO den einstweiligen Rechtsschutz gegen sofort vollziehbare Verwaltungsakte betrifft, greift § 123 VwGO immer dann ein, wenn es nicht um die Anfechtung eines belastenden Verwaltungsakts geht. Die einstweilige Anordnung betrifft also Verpflichtungs-, Leistungs- oder Feststellungsbegehren. Wenn du beispielsweise von einer Behörde die Erteilung einer Genehmigung verlangst oder eine schlicht-hoheitliche Unterlassung begehrst, ist nicht § 80 Abs. 5 VwGO, sondern § 123 VwGO die richtige Grundlage für den einstweiligen Rechtsschutz.

Das Antragsbegehren bestimmt sich gemäß § 88 VwGO danach, was der Antragsteller tatsächlich erreichen will. Der Antragsteller begehrt dabei die Sicherung seiner individuellen Rechte, wenn ohne eine gerichtliche Eilmaßnahme wesentliche Nachteile drohen oder seine Rechte vereitelt würden. Es geht also darum, einen Zustand vorläufig zu sichern oder zu regeln, bis in der Hauptsache entschieden ist.

Die einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO ist somit der vorläufige Rechtsschutz für alle Fälle außerhalb der Anfechtungssituation des § 80 Abs. 5 VwGO.

Bei der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO werden zwei Arten unterschieden: die Sicherungsanordnung und die Regelungsanordnung.

Die Sicherungsanordnung ist in § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO geregelt. Sie dient der Sicherung eines vorhandenen Rechts, also der Sicherung des status quo. Hier geht es darum, einen bestehenden Zustand zu bewahren und zu verhindern, dass vor einer Entscheidung in der Hauptsache vollendete Tatsachen geschaffen werden. Ein Beispiel wäre etwa, dass eine Behörde droht, einen Baum auf deinem Grundstück zu fällen, und du im Wege der Sicherungsanordnung verlangst, dass dies bis zur Hauptsacheentscheidung unterbleibt.

Die Regelungsanordnung ist demgegenüber in § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO geregelt. Bei ihr soll der Rechtskreis des Antragstellers erweitert werden, es geht also um eine Veränderung des status quo. Hier wird nicht ein bestehender Zustand gesichert, sondern vorläufig ein neuer Zustand geschaffen. Ein Beispiel wäre, dass du die vorläufige Erteilung einer Genehmigung begehrst, die dir bislang nicht erteilt wurde.

Für Klausur und Hausarbeit gilt: Wenn nicht klar abgrenzbar ist, ob eine Sicherungs- oder eine Regelungsanordnung vorliegt, solltest du schlicht von einer „einstweiligen Anordnung" sprechen, ohne dich auf eine der beiden Varianten festzulegen.

Die einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO kennt also mit der Sicherungsanordnung nach Satz 1 die Sicherung des status quo und mit der Regelungsanordnung nach Satz 2 dessen Veränderung.

Das Prüfungsschema der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO gliedert sich in drei große Ebenen: die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs, die Zulässigkeit und die Begründetheit.

Auf der ersten Ebene ist die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs nach § 40 Abs. 1 VwGO zu prüfen.

Auf der zweiten Ebene folgt die Zulässigkeit der einstweiligen Anordnung mit fünf Voraussetzungen. Erstens muss der Antrag statthaft sein. Das ist er bei einem Verpflichtungs-, Leistungs- oder Feststellungsbegehren, also in den Fällen der Sicherungsanordnung und der Regelungsanordnung. Abzugrenzen ist dies von der Vollziehung eines belastenden Verwaltungsakts, denn hier ist die einstweilige Anordnung gemäß § 123 Abs. 5 VwGO subsidiär zu §§ 80, 80a VwGO.

Zweitens ist die Antragsbefugnis zu prüfen, und zwar analog § 42 Abs. 2 VwGO. Die analoge Anwendung ergibt sich daraus, dass der einstweilige Rechtsschutz nie weiter reichen kann als der Rechtsschutz in der Hauptsache. Die Antragsbefugnis setzt zum einen die Möglichkeit eines Anordnungsanspruchs voraus, also eines materiellrechtlichen Anspruchs, und zum anderen die Möglichkeit eines Anordnungsgrundes, also einer besonderen Eilbedürftigkeit im Sinne von § 123 Abs. 1 VwGO.

Drittens muss ein Rechtsschutzbedürfnis bestehen. Der Antragsteller muss sich grundsätzlich zunächst erfolglos an die zuständige Behörde gewandt haben, es sei denn, die Sache ist sehr eilig. In diesem Zusammenhang ist auch vorbeugender vorläufiger Rechtsschutz möglich. Dieser erfordert ein qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis, etwa wenn ein Abwarten unzumutbar wäre, weil irreversible Folgen drohen.

Viertens müssen Beteiligten- und Prozessfähigkeit gegeben sein. Fünftens muss das Gericht zuständig sein, wobei sich die Zuständigkeit nach §§ 123 Abs. 2 in Verbindung mit 45, 52 VwGO richtet und das Gericht der Hauptsache zuständig ist.

Auf der dritten Ebene ist die Begründetheit der einstweiligen Anordnung zu prüfen. Der Antrag ist begründet, wenn der richtige Antragsgegner gewählt wurde und die tatsächlichen Umstände, die Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund begründen, glaubhaft gemacht werden. Die Glaubhaftmachung erfolgt insbesondere durch eidesstattliche Versicherung gemäß §§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2, 294 ZPO. Das Prüfungsschema der Begründetheit hat vier Punkte.

Erstens ist der richtige Antragsgegner beziehungsweise die Passivlegitimation zu bestimmen, und zwar analog § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO.

Zweitens ist der Anordnungsanspruch zu prüfen. Hierbei handelt es sich um eine summarische Prüfung des voraussichtlichen Erfolgs in der Hauptsache, bei der Tatsachen nur eingeschränkt, die Rechtslage aber voll zu überprüfen ist. Der Anordnungsanspruch umfasst die Zulässigkeit und die Begründetheit der Klage in der Hauptsache. Für Klausur und Hausarbeit ist dabei wichtig, dass die Zulässigkeitsprüfung der Hauptsacheklage regelmäßig nicht erforderlich ist, da die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Hauptsache bereits mit der Zulässigkeit des Antrags nach § 123 VwGO geprüft wurden und insoweit nach oben verwiesen werden kann. Im Schwerpunkt steht also die Begründetheit der Klage in der Hauptsache.

Drittens ist der Anordnungsgrund nach § 123 Abs. 1 S. 1 und S. 2 VwGO zu prüfen. Hier findet eine Interessenabwägung statt: Bei der Sicherungsanordnung muss die Durchsetzbarkeit des Rechts gefährdet sein, bei der Regelungsanordnung muss die Anordnung nötig erscheinen. Dabei trifft das Gericht eine eigene, originäre Ermessensentscheidung und beschränkt sich nicht auf die bloße Kontrolle einer behördlichen Entscheidung.

Viertens sind Einschränkungen zu beachten. Eine Vorwegnahme der Hauptsache ist grundsätzlich unzulässig. Ausnahmsweise kann sie jedoch wegen effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG geboten sein, wenn der Rechtsschutz ohne die Vorwegnahme leerliefe und die Nachteile dadurch unzumutbar wären. Grundsätzlich gilt zudem, dass durch die einstweilige Anordnung nicht mehr zu gewähren ist, als durch die Klage in der Hauptsache zu erreichen wäre.

Die einstweilige Anordnung setzt also neben der Zulässigkeit in der Begründetheit die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs und eines Anordnungsgrundes voraus.