Nebenbestimmungen, § 36 VwGO

Nebenbestimmungen zu Verwaltungsakten sind in § 36 VwVfG geregelt. Eine Nebenbestimmung ist eine ergänzende Regelung zu einem Verwaltungsakt, die die Hauptregelung ergänzt, einschränkt oder auf andere Weise modifiziert. Die Behörde sagt also sinngemäß „Ja, aber…" – sie erlässt den Verwaltungsakt, versieht ihn jedoch mit einem Zusatz, der dessen Wirkung in irgendeiner Form beeinflusst. Stell dir etwa vor, du beantragst eine Baugenehmigung und die Behörde erteilt sie dir, fügt aber hinzu, dass du bestimmte Lärmschutzmaßnahmen einhalten musst. Die Genehmigung als solche ist die Hauptregelung, die Auflage zum Lärmschutz ist die Nebenbestimmung. Eine Nebenbestimmung ist also eine ergänzende Regelung, die die Hauptregelung eines Verwaltungsakts modifiziert.

§ 36 Abs. 2 VwVfG zählt fünf Arten von Nebenbestimmungen auf: Befristung, Bedingung, Widerrufsvorbehalt, Auflage und Auflagenvorbehalt. Zwei dieser Arten verdienen besondere Aufmerksamkeit, weil ihre Abgrenzung voneinander in Klausur und Hausarbeit regelmäßig relevant wird: die Bedingung und die Auflage.

Die Bedingung ist in § 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG geregelt. Ihr Wesensmerkmal lässt sich auf eine kurze Formel bringen: Die Bedingung suspendiert, zwingt aber nicht. Das bedeutet, dass die Erfüllung der Bedingung Wirksamkeitsvoraussetzung für den Verwaltungsakt ist. Solange die Bedingung nicht eingetreten ist, entfaltet der Verwaltungsakt keine Wirksamkeit. Die Behörde kann die Erfüllung der Bedingung allerdings nicht vollstrecken – sie kann den Betroffenen also nicht zwangsweise dazu anhalten, den Bedingungseintritt herbeizuführen. Innerhalb der Bedingung wird weiter zwischen der aufschiebenden und der auflösenden Bedingung unterschieden. Bei der aufschiebenden Bedingung tritt die Wirkung des Verwaltungsakts ex nunc ab dem Bedingungseintritt ein. Ein Beispiel: Eine Baugenehmigung wird wirksam, sobald die Nachbarzustimmung vorliegt – erst mit Vorliegen dieser Zustimmung darf gebaut werden. Bei der auflösenden Bedingung verhält es sich umgekehrt: Der Verwaltungsakt ist zunächst wirksam und entfaltet seine Wirkung bis zum Bedingungseintritt, mit dessen Eintritt er dann ex nunc erlischt. Beispiel: Eine Bewilligung erlischt, wenn der Betrieb nicht binnen eines Jahres aufgenommen wird.

Die Auflage ist in § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG geregelt und funktioniert genau spiegelbildlich zur Bedingung. Ihre Formel lautet: Die Auflage zwingt, suspendiert aber nicht. Das heißt, der Verwaltungsakt ist bereits wirksam, und zwar unabhängig davon, ob die Auflage erfüllt wird oder nicht. Zugleich verpflichtet die Auflage den Betroffenen zu einem Tun, Dulden oder Unterlassen, und die Behörde kann diese Verpflichtung im Zweifel auch vollstrecken.

Für Klausur und Hausarbeit ist folgender Hinweis wichtig: Wenn sich nicht eindeutig bestimmen lässt, ob eine Nebenbestimmung als Bedingung oder als Auflage zu qualifizieren ist, solltest du im Zweifel eine Auflage annehmen. Der Grund liegt im Verhältnismäßigkeitsprinzip: Die Auflage ist weniger einschneidend, weil der Verwaltungsakt auch bei Nichterfüllung wirksam bleibt, während bei der Bedingung die Wirksamkeit des gesamten Verwaltungsakts von der Erfüllung abhängt. Die Auflage ist daher im Zweifel allein verhältnismäßig.

Die Bedingung suspendiert also die Wirksamkeit des Verwaltungsakts, ist aber nicht vollstreckbar, während die Auflage umgekehrt vollstreckbar ist, die Wirksamkeit des Verwaltungsakts aber unberührt lässt.

Wenn du dich gegen eine Nebenbestimmung wehren möchtest, stellt sich die Frage nach dem richtigen Rechtsschutz gegen Nebenbestimmungen. Die statthafte Klageart ist hier die Anfechtungsklage gegen die Nebenbestimmung. Das bedeutet, dass du nicht etwa eine Verpflichtungsklage auf Erteilung des Verwaltungsakts ohne die Nebenbestimmung erheben musst, sondern gezielt die Nebenbestimmung selbst mit der Anfechtungsklage angreifen kannst und so bei Erfolg der Hauptverwaltungsakt nur noch ohne Nebenbestimmung fortbesteht.

Allerdings setzt dies die isolierte Anfechtbarkeit von Nebenbestimmungen voraus. Eine Nebenbestimmung ist nur dann isoliert anfechtbar, wenn sie vom Hauptverwaltungsakt teilbar ist. Teilbarkeit liegt vor, wenn der nach Aufhebung der Nebenbestimmung übriggebliebene Hauptverwaltungsakt noch sinnvoll und rechtmäßig ist. Ein Beispiel: Die Baugenehmigung wird mit der Auflage erteilt, an der Außentreppe ein Geländer anzubringen. Fällt die Auflage weg, bleibt die Baugenehmigung ebenfalls sinnvoll bestehen.

Anders läge es, wenn die Nebenbestimmung so eng mit dem Hauptverwaltungsakt verknüpft ist, dass dieser ohne sie keinen sinnvollen Regelungsgehalt mehr hätte oder rechtswidrig würde – dann scheidet eine isolierte Anfechtung aus. Stell dir dazu vor, A erhält eine befristete Aufenthaltserlaubnis für zwei Jahre. A möchte die Befristung loswerden, weil er unbefristet in Deutschland bleiben will. Würde man die Befristung isoliert aufheben, bliebe eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis übrig – die das Gesetz so aber gar nicht vorsieht. Der verbleibende Verwaltungsakt wäre rechtswidrig, weil er in dieser Form nicht hätte erlassen werden dürfen. Hier fehlt es an der Teilbarkeit, sodass eine isolierte Anfechtung der Befristung ausscheidet.

Der Rechtsschutz gegen Nebenbestimmungen erfolgt also durch Anfechtungsklage, wobei die Nebenbestimmung nur dann isoliert angefochten werden kann, wenn sie vom Hauptverwaltungsakt teilbar ist.

Die Zulässigkeit von Nebenbestimmungen hängt davon ab, ob es sich bei dem zugrunde liegenden Verwaltungsakt um eine gebundene Entscheidung oder um einen Verwaltungsakt mit Ermessensspielraum handelt.

Bei einer gebundenen Entscheidung, also wenn der Antragsteller einen Anspruch auf den Verwaltungsakt hat, gilt § 36 Abs. 1 VwVfG. Hier sind Nebenbestimmungen grundsätzlich unzulässig. Das leuchtet ein: Wenn das Gesetz der Behörde keinen Spielraum lässt und der Betroffene einen Anspruch auf den Verwaltungsakt hat, soll die Behörde diesen Anspruch nicht durch beliebige Zusätze einschränken können. Ausnahmsweise zulässig ist eine Nebenbestimmung bei gebundenen Entscheidungen aber dann, wenn sie gesetzlich zugelassen ist oder wenn sie dazu dient, die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsakts sicherzustellen. Stell dir etwa ein Bauvorhaben vor, das die gesetzlichen Anforderungen nur knapp verfehlt – hier kann eine Auflage, bestimmte Schallschutzmaßnahmen durchzuführen, dazu führen, dass die Voraussetzungen der Baugenehmigung doch erfüllt werden und die Behörde die Genehmigung erteilen kann. Die Nebenbestimmung dient in diesem Fall also gerade dazu, den Erlass des Verwaltungsakts zu ermöglichen, statt ihn vollständig abzulehnen.

Bei einem Verwaltungsakt mit Ermessensspielraum richtet sich die Zulässigkeit nach § 36 Abs. 2 VwVfG. Hier sind Nebenbestimmungen grundsätzlich zulässig, da sie Teil der Ermessensausübung sind. Die Behörde darf den Verwaltungsakt erlassen, ablehnen oder eben mit Nebenbestimmungen versehen – die Nebenbestimmung ist gewissermaßen ein Mittelweg zwischen vollständiger Gewährung und vollständiger Ablehnung.

Nebenbestimmungen sind also bei gebundenen Entscheidungen grundsätzlich unzulässig und nur ausnahmsweise erlaubt, während sie bei Ermessensentscheidungen als Teil der Ermessensausübung grundsätzlich zulässig sind.

Von den echten Nebenbestimmungen des § 36 Abs. 2 VwVfG ist die sogenannte unechte Nebenbestimmung zu unterscheiden. Eine unechte Nebenbestimmung ist keine echte Nebenregelung, sondern eine inhaltliche Beschränkung des Hauptverwaltungsakts. Ein Beispiel: Eine Baugenehmigung wird erteilt, aber nur für eine bestimmte Bauweise. Hier wird nicht etwa eine zusätzliche Pflicht neben den Verwaltungsakt gestellt, sondern der Verwaltungsakt selbst wird in seinem Inhalt eingeschränkt.

Die unechte Nebenbestimmung dient insbesondere der Bestimmung der Reichweite des Verwaltungsakts. Die Behörde legt also fest, wie weit der Verwaltungsakt reicht – etwa welche Grundstücksfläche von einer Baugenehmigung erfasst ist oder welche Abstände einzuhalten sind. Diese Festlegungen sind keine Zusätze zum Verwaltungsakt, sondern sie definieren seinen Regelungsgehalt.

Wichtig ist, dass eine unechte Nebenbestimmung auch dann vorliegt, wenn die Behörde eine falsche Terminologie verwendet. Bezeichnet die Behörde eine inhaltliche Beschränkung beispielsweise als „besondere Auflage", ändert das nichts an der rechtlichen Einordnung als unechte Nebenbestimmung. Der Fehler liegt dann bei der Behörde, nicht beim Gesetz – die rechtliche Qualifikation richtet sich nach dem tatsächlichen Regelungsgehalt, nicht nach der gewählten Bezeichnung.

Für den Rechtsschutz hat die Einordnung als unechte Nebenbestimmung erhebliche Konsequenzen. Während bei echten Nebenbestimmungen die isolierte Anfechtungsklage der richtige Weg ist, erfolgt der Rechtsschutz gegen unechte Nebenbestimmungen durch eine Verpflichtungsklage auf Erlass des Verwaltungsakts in der gewünschten Form. Der Grund: Da die inhaltliche Beschränkung den Verwaltungsakt selbst betrifft und nicht lediglich einen abtrennbaren Zusatz, kann nichts isoliert angefochten werden, um das Begehr zu erreichen. Der Betroffene muss vielmehr darauf klagen, dass die Behörde den Verwaltungsakt mit dem gewünschten, weitergehenden Inhalt erlässt.

Die unechte Nebenbestimmung ist also keine selbständige Nebenregelung, sondern eine inhaltliche Beschränkung des Verwaltungsakts selbst, gegen die nicht die Anfechtungsklage, sondern die Verpflichtungsklage statthaft ist.

Die isolierte Anfechtbarkeit von Nebenbestimmungen gemäß § 36 VwVfG gehört zu den Fragen, die in der Klausur regelmäßig sauber aufgearbeitet werden müssen. Gemeint ist damit die Frage, ob eine Nebenbestimmung durch Anfechtungsklage beseitigt werden kann, ohne dass der Hauptverwaltungsakt im Übrigen angefochten wird. Der Betroffene will also den Verwaltungsakt behalten, aber die belastende Nebenbestimmung loswerden. Ob das möglich ist und unter welchen Voraussetzungen, ist umstritten.

Zunächst zur Statthaftigkeit der isolierten Anfechtungsklage. Eine Ansicht verneint die isolierte Anfechtbarkeit und meint, der Verwaltungsakt ohne Nebenbestimmungen sei nur durch eine Verpflichtungsklage zu erreichen, da dieser ein „Mehr" darstelle – also mehr als das, was der Betroffene bisher hat. Diese Ansicht ist abzulehnen. Gegen sie spricht, dass die Beseitigung einer Belastung immer eine Begünstigung ist. Würde man allein deshalb die Verpflichtungsklage verlangen, würde das die Existenz der Anfechtungsklage grundsätzlich in Frage stellen, denn jede erfolgreiche Anfechtung beseitigt eine Belastung und stellt den Kläger damit besser. Nach der vorzugswürdigen Gegenansicht ist die isolierte Anfechtbarkeit möglich, soweit die Nebenbestimmung vom Hauptverwaltungsakt teilbar ist.

Damit stellt sich die Folgefrage nach den Voraussetzungen der Teilbarkeit, zu der wiederum mehrere Meinungen vertreten werden.

Die früher herrschende Meinung differenzierte nach der Art der Nebenbestimmung. Danach seien Befristung und Bedingung untrennbar mit dem Hauptverwaltungsakt verbunden und daher nicht isoliert anfechtbar, während die Auflage isoliert anfechtbar sei. Diese Ansicht ist abzulehnen. Dagegen spricht der eindeutige Wortlaut von § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO sowie §§ 48, 49 VwVfG, die jeweils das Wort „soweit" verwenden und damit eine teilweise Aufhebbarkeit ausdrücklich vorsehen. Daraus ergibt sich der Grundsatz einer generellen Teilbarkeit, der nicht durch eine pauschale Differenzierung nach der Art der Nebenbestimmung unterlaufen werden darf.

Eine Mindermeinung will die isolierte Anfechtbarkeit auf gebundene Entscheidungen beschränken. Die Begründung lautet, dass durch die isolierte Aufhebung von Nebenbestimmungen bei Ermessensverwaltungsakten eventuell ein von der Behörde nicht gewollter Verwaltungsakt kreiert werde, das Gericht aber gemäß § 114 VwGO nur die Rechtmäßigkeit überprüfen könne und nicht eigene Ermessenserwägungen anstellen dürfe. Auch diese Ansicht ist abzulehnen. Sie würde aufgrund der Häufigkeit von Ermessensverwaltungsakten faktisch zu einer Aufhebung des Grundsatzes der Teilbarkeit führen. Zudem trifft das Gericht bei der isolierten Aufhebung keine neue Entscheidung, sondern hebt lediglich die Nebenbestimmung auf. Die Behörde kann anschließend, wenn sie den Verwaltungsakt ohne Nebenbestimmung nicht bestehen lassen will, diesen gemäß § 49 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG analog aufheben.

Nach der heute herrschenden Meinung ist eine Nebenbestimmung teilbar, wenn sie nicht in einem untrennbaren Zusammenhang mit dem Hauptverwaltungsakt steht, das heißt wenn der übriggebliebene Verwaltungsakt ohne die Nebenbestimmung noch sinnvoll und rechtmäßig ist. Diese Ansicht ist vorzugswürdig.

Daraus ergibt sich eine Besonderheit im Prüfungsschema der Begründetheit der Anfechtungsklage. Die Begründetheit hat dann zwei Prüfungsschritte. Erstens ist die Rechtmäßigkeit der Nebenbestimmung zu prüfen. Zweitens ist zu fragen, ob der Hauptverwaltungsakt ohne die Nebenbestimmung noch sinnvoll und rechtmäßig ist. Diese zweite Prüfung folgt aus dem Gesetzesvorbehalt gemäß Art. 20 Abs. 3 GG und ist allerdings nur noch erforderlich, falls die Nebenbestimmung rechtswidrig ist – denn nur dann kommt eine Aufhebung überhaupt in Betracht.

Erweist sich die Anfechtungsklage als unbegründet, ist anschließend eine Verpflichtungsklage auf entsprechenden Erlass des Verwaltungsakts ohne Nebenbestimmung zu prüfen.

Nebenbestimmungen sind also isoliert anfechtbar, soweit sie vom Hauptverwaltungsakt teilbar sind, was nach herrschender Meinung der Fall ist, wenn der verbleibende Verwaltungsakt ohne die Nebenbestimmung noch sinnvoll und rechtmäßig ist.

Neben den echten Nebenbestimmungen und den unechten Nebenbestimmungen gibt es zwei weitere Konstellationen, die in der Praxis bedeutsam werden: die modifizierte Gewährung und die modifizierte Auflage.

Bei der modifizierten Gewährung erlässt die Behörde zwar einen Verwaltungsakt, gewährt aber etwas anderes als das, was der Antragsteller beantragt hat. Beispiele: Der Antragsteller beantragt eine Genehmigung für eine Fabrik mit bestimmten Immissionsschutzwerten, die Behörde erteilt die Genehmigung jedoch nur mit niedrigeren Immissionsschutzwerten. Oder der Antragsteller beantragt eine Baugenehmigung für ein Gebäude mit Flachdach, die Behörde genehmigt aber nur ein Gebäude mit Satteldach. Die Behörde sagt hier also nicht „Ja, aber…" wie bei einer gewöhnlichen Nebenbestimmung, sondern sinngemäß „Nein, aber…" – sie lehnt das Beantragte ab und gewährt stattdessen etwas anderes. Die modifizierte Gewährung stellt damit ein Aliud dar, da etwas anderes gewährt wird als beantragt. Für den Rechtsschutz folgt daraus, dass die statthafte Klageart die Verpflichtungsklage auf Erlass des Verwaltungsakts in der gewünschten Form ist, denn der Betroffene will ja gerade erreichen, dass die Behörde ihm das Beantragte gewährt.

Die modifizierte Auflage geht noch einen Schritt weiter. Hier liegt eine modifizierte Gewährung vor, die zusätzlich von einer selbständig vollstreckbaren Anordnung überlagert wird. Stell dir vor, jemand beantragt eine Genehmigung für eine Anlage mit einer Wandstärke von 24 cm. Die Behörde genehmigt die Anlage jedoch nur mit einer Wandstärke von 32 cm und verpflichtet den Antragsteller zusätzlich dazu, eine Wand mit 32 cm Stärke zu errichten. Hier stecken also zwei Elemente in der Entscheidung der Behörde. Zum einen liegt auch hier ein Aliud vor, da etwas anderes gewährt wird als beantragt – die Genehmigung bezieht sich auf 32 statt 24 cm Wandstärke. Insoweit ist wie bei der modifizierten Gewährung die Verpflichtungsklage auf Erlass des Verwaltungsakts in der gewünschten Form statthaft. Zum anderen enthält die Entscheidung aber auch eine Auflage, nämlich die Verpflichtung, die Wand tatsächlich mit 32 cm Stärke zu errichten. Diese Auflage ist eine echte Nebenbestimmung im Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG und damit zusätzlich isoliert anfechtbar, um die Vollstreckung der Auflage zu verhindern.

Die modifizierte Gewährung und die modifizierte Auflage sind also beide als Aliud mit der Verpflichtungsklage anzugreifen, wobei bei der modifizierten Auflage die enthaltene Auflagenkomponente zusätzlich isoliert angefochten werden kann.

Eine Kostenfestsetzung, mit der die Behörde dem Adressaten die Zahlung der Kosten für den Erlass eines Verwaltungsakts auferlegt, könnte auf den ersten Blick wie eine Nebenbestimmung wirken – schließlich wird sie häufig zusammen mit dem Hauptverwaltungsakt erlassen und enthält eine zusätzliche Zahlungspflicht. Tatsächlich handelt es sich bei der Kostenfestsetzung aber nicht um eine Nebenbestimmung, sondern um einen eigenen Verwaltungsakt. Die Kostenfestsetzung ist eine selbständige Regelung mit eigenem Regelungsgehalt, die unabhängig vom Hauptverwaltungsakt Bestand hat und auch gesondert angegriffen werden kann. Sie ist daher von den Nebenbestimmungen des § 36 VwVfG abzugrenzen.

Die Kostenfestsetzung ist also kein Annex zum Hauptverwaltungsakt, sondern ein eigenständiger Verwaltungsakt.