Berufsfreiheit, Art. 12 I GG

Die Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG garantiert die freie Wahl und Ausübung von Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte. Sie ist ein Freiheitsrecht der Erwerbs- und Lebensgestaltung, das dem Einzelnen ermöglicht, selbst zu bestimmen, wie er seinen Lebensunterhalt verdienen und seine berufliche Tätigkeit gestalten möchte. Art. 12 Abs. 1 GG schützt damit nicht nur die Entscheidung, welchen Beruf du ergreifst, sondern auch, wo du arbeitest, wo du dich ausbilden lässt und wie du deinen Beruf konkret ausübst. Die Berufsfreiheit ist also das Grundrecht, das die freie Wahl und Ausübung von Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte umfassend gewährleistet.

Der sachliche Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG umfasst die Berufsfreiheit und die Gewerbefreiheit.

Die Berufsfreiheit bildet ein einheitliches Grundrecht der Berufsfreiheit, das Ausbildung, Wahl und Ausübung des Berufs schützt. Wenn du dir aber den Wortlaut von Art. 12 Abs. 1 GG anschaust, fällt auf, dass Satz 1 die Berufswahl schützt und Satz 2 einen Regelungsvorbehalt nur für die Berufsausübung vorsieht. Man könnte also meinen, es handle sich um zwei getrennte Grundrechte mit unterschiedlichen Schranken. Die ganz herrschende Meinung geht jedoch von einem einheitlichen Grundrecht der Berufsfreiheit aus. Dieses umfasst die Wahl von Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte ebenso wie die Freiheit der Berufsausübung. Diese Auffassung ist vorzugswürdig, weil sich Wahl und Ausübung eines Berufs nicht sauber voneinander trennen lassen. Die Wahl ist Voraussetzung für die Ausübung, und die Ausübung ist zugleich Bestätigung der getroffenen Wahl. Wer etwa den Beruf des Bäckers wählt, bestätigt diese Wahl jeden Tag aufs Neue, indem er seinen Beruf tatsächlich ausübt – und umgekehrt kann eine Regulierung der Berufsausübung so intensiv sein, dass sie faktisch die Berufswahl beeinflusst.

Aus der Einheitlichkeit des Grundrechts folgen zwei wichtige Konsequenzen. Zum einen erstreckt sich auch der Regelungsvorbehalt aus Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG für die Rechtfertigung von Eingriffen auf das ganze einheitliche Grundrecht der Berufsfreiheit, also nicht nur auf die Berufsausübung, sondern auch auf die Berufswahl. Zum anderen gilt kein Zitiergebot nach Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG, da es sich bei Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG um einen Regelungsvorbehalt handelt und nicht um einen konkreten Einschränkungsvorbehalt. Das Zitiergebot greift nämlich nur bei Grundrechten, die aufgrund eines ausdrücklichen Gesetzesvorbehalts eingeschränkt werden können, nicht aber bei bloßen Regelungsvorbehalten.

Neben dem individuellen Beruf schützt die Berufsfreiheit auch die Gewerbefreiheit. Die Gründung und Führung eines Unternehmens ist ebenfalls vom Schutzbereich umfasst, soweit die Voraussetzungen des Berufsbegriffs erfüllt sind.

Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistet also ein einheitliches Grundrecht der Berufsfreiheit, das Berufswahl und Berufsausübung gleichermaßen schützt und dessen Regelungsvorbehalt sich auf das gesamte Grundrecht erstreckt.

Der Berufsbegriff im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG ist weit gefasst. Ein Beruf ist jede auf Dauer angelegte Tätigkeit, die der Schaffung oder Erhaltung einer wirtschaftlichen Lebensgrundlage dient und nicht verboten ist. Die Perspektive ist dabei die des Betroffenen selbst: Entscheidend ist, dass er die Tätigkeit zur Sicherung seines Lebensunterhalts betreibt oder betreiben möchte.

Wichtig ist zunächst die Abgrenzung zur tatsächlichen Gewinnerzielung. Diese ist nicht erforderlich. Es genügt, dass die Tätigkeit auf die Schaffung oder Erhaltung der wirtschaftlichen Lebensgrundlage gerichtet ist. Wer also ein Geschäft eröffnet, das zunächst Verluste schreibt, übt dennoch einen Beruf aus, solange die Tätigkeit auf Dauer angelegt ist und der wirtschaftlichen Lebensgrundlage dienen soll.

Ebenso wenig darf der Berufsbegriff durch wertende Kriterien eingeschränkt werden. Es kommt nicht darauf an, ob eine Tätigkeit als sinnvoll angesehen wird, ob sie sozialschädlich oder sozialunwert ist. Hinter dieser bewusst weiten Fassung steht ein wichtiger Gedanke: Würde man den Schutzbereich danach begrenzen, ob eine Tätigkeit gesellschaftlich erwünscht ist, könnte der Gesetzgeber eine Tätigkeit einfach verbieten und damit zugleich aus dem Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG herausnehmen. Das wäre ein Zirkelschluss, denn gerade das Verbot müsste ja an Art. 12 Abs. 1 GG gemessen werden. Der Schutzbereich würde also durch genau die Maßnahme verkürzt, die eigentlich einer Rechtfertigung am Maßstab der Berufsfreiheit bedürfte.

Allerdings enthält der Berufsbegriff die Einschränkung, dass die Tätigkeit nicht verboten sein darf. Damit ist aber nur gemeint, dass die Handlung als solche verboten sein muss, also unabhängig davon, ob sie berufsmäßig ausgeübt wird. Ein Auftragskiller etwa kann sich nicht auf die Berufsfreiheit berufen, weil das Töten von Menschen als solches verboten ist – nicht erst dann, wenn es berufsmäßig geschieht. Dagegen fällt eine Tätigkeit, die nur in ihrer konkreten beruflichen Ausgestaltung reguliert oder untersagt wird, durchaus in den Schutzbereich.

Ein Beruf im Sinne der Berufsfreiheit ist also jede auf Dauer angelegte, der wirtschaftlichen Lebensgrundlage dienende Tätigkeit, die nicht als Handlung schlechthin verboten ist – ohne dass es auf Gewinnerzielung oder eine Bewertung als sinnvoll oder sozialverträglich ankäme.

Eine häufig aufgeworfene Frage ist, ob sich ein Unternehmer auf Art. 12 Abs. 1 GG berufen kann, wenn ihm durch einen staatlichen Betrieb Konkurrenz gemacht wird. Die Antwort lautet: Es gibt keinen Schutz vor Konkurrenz. Art. 12 Abs. 1 GG schützt den Wettbewerb, nicht vor Wettbewerb. Das bedeutet, dass die Berufsfreiheit zwar gewährleistet, dass du am Markt teilnehmen und dich dort behaupten darfst, sie garantiert dir aber nicht, dass du vor Mitbewerbern – auch nicht vor staatlichen – verschont bleibst. Wenn also etwa eine Gemeinde ein eigenes Schwimmbad, eine Stadtwerke-Tochter oder einen kommunalen Bestattungsbetrieb eröffnet und damit einem privaten Anbieter Kunden abwirbt, liegt darin kein Eingriff in die Berufsfreiheit des privaten Konkurrenten. Die Berufsfreiheit schützt also nicht vor Konkurrenz, auch nicht durch staatliche Betriebe.

Die Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG gilt grundsätzlich auch für Tätigkeiten im öffentlichen Dienst und für staatlich gebundene Berufe, allerdings mit bedeutsamen Modifikationen.

Im Bereich des öffentlichen Diensts wird Art. 12 Abs. 1 GG durch Art. 33 GG, insbesondere durch Art. 33 Abs. 5 GG, überlagert und modifiziert. Das bedeutet, dass die spezielleren Regelungen des Art. 33 GG – etwa die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums – den Maßstab vorgeben und die Berufsfreiheit in diesem Bereich zurücktritt. Wenn also beispielsweise ein Beamter gegen eine Versetzung oder eine dienstliche Weisung vorgeht, ist nicht primär Art. 12 Abs. 1 GG der Prüfungsmaßstab, sondern Art. 33 GG mit seinen besonderen Gewährleistungen und Einschränkungen.

Bei staatlich gebundenen Berufen, also Berufen, die zwar nicht unmittelbar dem öffentlichen Dienst zuzuordnen sind, aber eine besondere Nähe dazu aufweisen, gilt Art. 12 Abs. 1 GG zwar, jedoch sind wegen dieser Nähe zum öffentlichen Dienst in stärkerem Maße Einschränkungen zulässig. Ein Beispiel hierfür ist der Notar: Er übt ein öffentliches Amt aus und nimmt hoheitliche Aufgaben wahr, ist aber kein Beamter im klassischen Sinne. Gerade weil seine Tätigkeit so eng mit staatlichen Funktionen verknüpft ist, akzeptiert die Rechtsprechung weitergehende Beschränkungen seiner Berufsfreiheit, als dies bei rein privaten Berufen der Fall wäre.

Die Berufsfreiheit wird also im öffentlichen Dienst durch Art. 33 GG überlagert und ist bei staatlich gebundenen Berufen wie dem Notar in stärkerem Maße einschränkbar.

Die Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG ist ein Deutschengrundrecht. Das bedeutet, dass sich nur Deutsche im Sinne des Art. 116 Abs. 1 GG auf den persönlichen Schutzbereich berufen können. Ausländer und Staatenlose fallen nicht in den persönlichen Schutzbereich der Berufsfreiheit. Der persönliche Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG steht also ausschließlich Deutschen offen.

Für die Annahme eines Eingriffs in die Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG genügt nicht jede staatliche Maßnahme, die mit einer beruflichen Tätigkeit zusammenhängt. Vielmehr muss die Maßnahme eine berufsregelnde Tendenz aufweisen. Dieses Erfordernis wird besonders dann relevant, wenn kein unmittelbarer, sondern ein mittelbarer Eingriff in Rede steht. Sie kann dabei entweder in Form einer subjektiv oder objektiv berufsregelnden Tendenz vorliegen.

Eine subjektiv berufsregelnde Tendenz ist gegeben, wenn der Regelungsgegenstand der Maßnahme ausdrücklich die Berufswahl oder die Berufsausübung betrifft. Das ist etwa der Fall, wenn der Gesetzgeber bestimmte Anforderungen an die Ausübung eines Berufs stellt, beispielsweise eine Meisterpflicht im Handwerk oder Zulassungsvoraussetzungen für Ärzte. Hier zielt die Regelung ihrem Gegenstand nach direkt auf die berufliche Tätigkeit ab.

Eine objektiv berufsregelnde Tendenz liegt vor, wenn eine berufsneutral formulierte Regelung sich faktisch erheblich auf einen Beruf auswirkt – sei es durch unmittelbare oder gewichtige mittelbare Folgen für die typische Berufsausübung. Ein Beispiel ist die Pfandpflicht für den Getränkehandel: Die Regelung adressiert nicht den Getränkehändler als solchen, verändert aber die Rahmenbedingungen seiner Tätigkeit so erheblich, dass sie wie eine Berufsregelung wirkt. Auch Studiengebühren wurden so eingeordnet. Reine Steuern (z.B. Ökosteuer, Luftverkehrsteuer) haben dagegen nach ständiger Rspr. regelmäßig keine berufsregelnde Tendenz – etwas anderes gilt nur bei erdrosselnder Wirkung.

Ein Eingriff in die Berufsfreiheit setzt also eine subjektiv oder objektiv berufsregelnde Tendenz voraus.

Die verfassungsrechtliche Rechtfertigung eines Eingriffs in die Berufsfreiheit folgt der üblichen Struktur, weist aber einige Besonderheiten auf.

Zunächst unterliegt Art. 12 Abs. 1 GG einem Gesetzesvorbehalt, der in Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG normiert ist. Jeder Eingriff in die Berufsfreiheit bedarf also einer gesetzlichen Grundlage. Auffällig ist dabei der Wortlaut dieser Vorschrift, denn Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG spricht nur von der Regelung der „Berufsausübung". Man könnte daher meinen, dass der Gesetzesvorbehalt lediglich Einschränkungen der Berufsausübung erfasst, nicht aber solche der Berufswahl. Dieses enge Verständnis ist jedoch abzulehnen. Da Art. 12 Abs. 1 GG nach ganz herrschender Auffassung ein einheitliches Grundrecht der Berufsfreiheit gewährleistet, das Berufswahl und Berufsausübung gleichermaßen umfasst, gilt der Gesetzesvorbehalt entgegen seinem Wortlaut auch zur Einschränkung der Berufswahl. Eine Aufspaltung in unterschiedliche Schrankenregime wäre mit dem Charakter als einheitliches Grundrecht nicht vereinbar.

Die zweite Besonderheit betrifft die Verhältnismäßigkeitsprüfung. Diese richtet sich bei Art. 12 Abs. 1 GG nach der sogenannten Drei-Stufen-Theorie, die differenzierte Anforderungen an die Rechtfertigung stellt, je nachdem, auf welcher Stufe der Eingriff ansetzt.

Ein Eingriff in die Berufsfreiheit kann also durch ein Gesetz gerechtfertigt werden, wobei die Verhältnismäßigkeit anhand der Drei-Stufen-Theorie zu prüfen ist.

Die Verhältnismäßigkeit eines Eingriffs in die Berufsfreiheit wird durch die sogenannte Drei-Stufen-Theorie systematisiert und konkretisiert, die das Bundesverfassungsgericht im berühmten Apotheken-Urteil entwickelt hat. Diese Theorie betrifft vor allem die Prüfungspunkte der Erforderlichkeit und der Angemessenheit.

Auf der Ebene der Erforderlichkeit gilt, dass ein Eingriff nur dann erforderlich ist, wenn das verfolgte Ziel nicht mit einem Eingriff auf einer niedrigeren Stufe oder mit einer milderen Regelung auf der gleichen Stufe ebenso effektiv erreichbar wäre. Das bedeutet: Bevor der Gesetzgeber etwa eine objektive Berufszulassungsschranke aufstellt, muss er prüfen, ob nicht eine subjektive Zulassungsregelung oder eine bloße Berufsausübungsregelung das Ziel genauso gut erreichen könnte.

Auf der Ebene der Angemessenheit entfaltet die Drei-Stufen-Theorie ihre eigentliche Wirkung. Die Stufen sind dabei ein starkes Indiz für die Eingriffsintensität, aber kein starres Dogma. Das heißt, die Zuordnung zu einer Stufe gibt eine wichtige Orientierung, ist aber nicht allein ausschlaggebend.

Auf der ersten Stufe stehen die Berufsausübungsregelungen. Sie betreffen nicht die Frage, ob jemand einen Beruf ergreifen darf, sondern nur, wie er ihn ausübt. Solche Regelungen sind bereits zugunsten vernünftiger Erwägungen des Allgemeinwohls zulässig. Die Anforderungen an die Rechtfertigung sind hier also am geringsten.

Auf der zweiten Stufe stehen die subjektiven Berufswahlregelungen. Dabei handelt es sich um Voraussetzungen, die in der Person des Bewerbers begründet sind, also etwa das Bestehen bestimmter Examina, die persönliche Zuverlässigkeit oder ein bestimmtes Alter. Der Bewerber kann diese Voraussetzungen grundsätzlich selbst erfüllen. Weil hier bereits die Berufswahl betroffen ist, genügen vernünftige Allgemeinwohlerwägungen nicht mehr. Vielmehr ist eine Einschränkung nur zugunsten besonders wichtiger Gemeinschaftsgüter zulässig.

Auf der dritten Stufe stehen die objektiven Berufswahlregelungen. Diese sind weder mit der persönlichen Qualifikation des Bewerbers in Verbindung zu bringen noch von ihm beeinflussbar. Beispiele sind zahlenmäßige Beschränkungen der Berufsträger oder Bedürfnisklauseln, wie sie etwa für Taxifahrer existieren. Da solche Regelungen den Zugang zum Beruf von Umständen abhängig machen, auf die der Einzelne keinen Einfluss hat, stellen sie den intensivsten Eingriff dar. Sie sind daher nur zugunsten überragend wichtiger Gemeinschaftsgüter mit Verfassungsrang zulässig. Als solche Gemeinschaftsgüter kommen etwa die Volksgesundheit, die Steuerrechtspflege oder die Leistungsfähigkeit des Verkehrs und der Bundesbahn in Betracht.

Ein anschauliches Beispiel für die praktische Bedeutung der Stufenzuordnung ist das Verbot der Kampfhundezucht. Hier kommt es entscheidend darauf an, wie man den betroffenen Beruf definiert. Sieht man die Betätigung als Kampfhundezüchter als eigenen Beruf an, ist die Berufswahl betroffen, also die Frage, ob jemand diesen Beruf überhaupt ausüben darf. Geht man hingegen vom umfassenderen Beruf des Hundezüchters aus, betrifft das Verbot nur die Berufsausübung, also die Frage, wie der Hundezüchter seinen Beruf ausübt. Die Stufenzuordnung und damit die Anforderungen an die Rechtfertigung hängen also auch von der Bestimmung des betroffenen Berufsbildes ab.

Für Klausur und Hausarbeit empfiehlt es sich, bereits im Rahmen des Eingriffs kurz darzustellen, auf welcher Stufe der Eingriff erfolgt, um die anschließende Verhältnismäßigkeitsprüfung vorzubereiten.

Die Verhältnismäßigkeit nach der Drei-Stufen-Theorie verlangt also umso gewichtigere Rechtfertigungsgründe, je intensiver der Eingriff die Berufsfreiheit beschränkt – von vernünftigen Allgemeinwohlerwägungen bei Berufsausübungsregelungen über besonders wichtige Gemeinschaftsgüter bei subjektiven Berufswahlregelungen bis hin zu überragend wichtigen Gemeinschaftsgütern mit Verfassungsrang bei objektiven Berufswahlregelungen.