Bürgschaft: Prüfungsschema, §§ 765 ff. BGB

Damit der Sicherungsnehmer vom Bürgen Zahlung verlangen kann, müssen verschiedene Voraussetzungen erfüllt sein, die sich aus dem Bürgschaftsrecht der §§ 765 ff. BGB ergeben. Diese sind kumulativ zu prüfen.

Erstens muss ein wirksamer Bürgschaftsvertrag nach § 765 BGB vorliegen. Dabei ist entscheidend, dass der Bürge einen echten Rechtsbindungswillen hat, der nach den §§ 133, 157 BGB ausgelegt werden muss.

Wichtig ist dabei auch das Einhalten des Erfordernisses der Schriftform nach § 766 BGB. Dieses bezieht sich allerdings nicht auf den gesamten Vertrag, sondern nur auf das Bürgschaftsversprechen selbst - Nebenabreden können formfrei getroffen werden. Die Schriftform gilt auch für die Vollmachtserteilung zum Abschluss einer Bürgschaft. Eine Ausnahme besteht für Kaufleute nach § 350 HGB: Ist die Bürgschaft für den Bürgen ein Handelsgeschäft im Sinne des § 343 HGB, kann sie ausnahmsweise formfrei abgeschlossen werden. Bei einer Blankobürgschaft ist die Schriftform nicht gewahrt, wenn der Bürge zwar den Vertrag unterschreibt, aber seinen Vertreter mündlich ermächtigt, den Betrag zu ergänzen.

Im Hinblick auf Irrtümer bei den Willenserklärungen ist zu beachten, dass eine Anfechtung wegen Irrtums über die Zahlungsfähigkeit oder Solvenz des Hauptschuldners als Eigenschaftsirrtum nach § 119 Abs. 2 BGB ausgeschlossen ist, da dies zum typischen Bürgschaftsrisiko gehört.

Zweitens müssen wegen der Akzessorietät der Bürgschaft auch das Bestehen und der Umfang der Hauptschuld nach den §§ 765, 767 BGB im geltend gemachten Ausmaß gegeben sein. Hier erfolgt eine inzidente Prüfung der gesicherten Forderung - die Bürgschaft kann nur bestehen, wenn und soweit auch die Hauptforderung besteht.

Drittens dürfen gegen die Bürgschaft keine Einwendungen bestehen. Der Bürge kann verschiedene Einwendungen geltend machen: Wenn der Gläubiger andere Sicherheiten aufgibt, wird der Bürge nach § 776 BGB frei, soweit er dadurch Ersatz nach § 774 BGB hätte erlangen können. Bei einer Bürgschaft auf Zeit führt Zeitablauf nach § 777 BGB zur Befreiung des Bürgen, sofern der Gläubiger nicht augenblicklich handelt. Eine Schuldübernahme der gesicherten Forderung nach den §§ 418 ff. BGB führt zum Erlöschen der Bürgschaft nach § 418 BGB.

Viertens dürfen auch keine Einreden des Bürgen den Anspruch aus dem Bürgschaftsvertrag hemmen. Die Einrede der Vorausklage nach § 771 BGB ist dabei die wichtigste Einrede des Bürgen. Das bedeutet, dass sich der Sicherungsnehmer erst an den Bürgen wenden kann, wenn er nachweisen kann, zunächst erfolglos eine Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Hauptschuldners betrieben zu haben. Der Gläubiger muss also erst versuchen, seine Forderung beim Hauptschuldner durchzusetzen, bevor er den Bürgen in Anspruch nehmen kann. Diese Einrede ist jedoch bei der selbstschuldnerischen Bürgschaft nach § 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB ausgeschlossen, was praktisch der häufigste Fall ist. Bei einer selbstschuldnerischen Bürgschaft verzichtet der Bürge von vornherein auf die Einrede der Vorausklage und kann sofort in Anspruch genommen werden.

Nach § 768 BGB kann der Bürge alle Einreden gegen die Hauptschuld erheben, die auch dem Hauptschuldner zustehen würden. Dazu gehört insbesondere die Verjährungseinrede, wenn die Hauptforderung bereits verjährt ist. Der Bürge kann sich also darauf berufen, dass der Hauptschuldner die Leistung wegen Verjährung verweigern könnte. Ebenso kann er Einreden wie Erfüllung, Aufrechnung oder andere Leistungsbefreiungsgründe geltend machen, die in der Person des Hauptschuldners entstanden sind.

Die Einrede der Gestaltbarkeit nach § 770 BGB ermöglicht es dem Bürgen, sich darauf zu berufen, dass eine Anfechtung oder Aufrechnung bezüglich der Hauptschuld möglich ist. Wenn also der Hauptschuldner die Hauptforderung anfechten oder gegen sie aufrechnen könnte, kann der Bürge diese Möglichkeit als Einrede geltend machen, ohne dass der Hauptschuldner diese Rechte bereits ausgeübt haben müsste.