Ermessensentscheidung, § 40 VwVfG

Die Ermessensentscheidung nach § 40 VwVfG liegt vor, wenn die Behörde nach dem Gesetz einen Entscheidungsspielraum besitzt. Du erkennst solche Entscheidungen mit Ermessensspielraum an Formulierungen wie „kann", „darf" oder „ist befugt".

Dieser eigene Entscheidungsspielraum bedeutet, dass die Behörde nicht starr eine vom Gesetz vorgegebene Rechtsfolge vollziehen muss, sondern nach Maßgabe gesetzlicher Leitlinien handelt, insbesondere nach den Maßstäben der Gerechtigkeit und Zweckmäßigkeit im Einzelfall. Ausnahmsweise können dabei auch die subjektiven Vorstellungen der Behörde maßgeblich sein. Der Gesetzgeber eröffnet diesen Spielraum regelmäßig dann, wenn Einzelfallgerechtigkeit nur durch eine eigenständige Entscheidung der Verwaltung herstellbar ist – also in Situationen, in denen eine starre gesetzliche Vorgabe den vielfältigen Lebenssachverhalten nicht gerecht werden könnte.

Auf der Kontrollebene führt das Ermessen zu einer nur eingeschränkten Justiziabilität. Das Gericht überprüft lediglich die Rechtmäßigkeit der Maßnahme, insbesondere nimmt es eine Prüfung auf Ermessensfehler vor, § 114 S. 1 VwGO. Was das Gericht hingegen nicht überprüft, ist die Zweckmäßigkeit der Maßnahme. Es ersetzt also nicht die behördliche Entscheidung durch eine eigene Einschätzung darüber, ob eine andere Maßnahme vielleicht sinnvoller oder angemessener gewesen wäre, sondern beschränkt sich darauf zu kontrollieren, ob die Behörde die rechtlichen Grenzen ihres Ermessens eingehalten hat.

Die Ermessensentscheidung zeichnet sich also dadurch aus, dass die Behörde einen eigenen Entscheidungsspielraum besitzt und die gerichtliche Kontrolle auf die Prüfung von Ermessensfehlern nach § 114 S. 1 VwGO beschränkt ist.

Beim Ermessen werden zwei Arten unterschieden: das Entschließungsermessen und das Auswahlermessen.

Das Entschließungsermessen betrifft die Frage, ob die Behörde überhaupt handelt oder untätig bleibt. Die Behörde entscheidet also zunächst, ob sie von ihrer Befugnis Gebrauch macht. Es gilt das sogenannte Opportunitätsprinzip: Es besteht keine Pflicht zum Tätigwerden, selbst wenn die Tatbestandsvoraussetzungen einer Ermächtigungsgrundlage erfüllt sind. Die Behörde kann also bewusst entscheiden, eine Maßnahme nicht zu ergreifen, wenn sie dies im Einzelfall für sachgerecht hält. Davon abzugrenzen ist das Legalitätsprinzip, das ein Tätigwerden von Amts wegen verlangt. Es gilt insbesondere für die repressiven Strafverfolgungsbehörden, die nach § 152 Abs. 2 StPO grundsätzlich verpflichtet sind, bei Vorliegen zureichender tatsächlicher Anhaltspunkte Ermittlungen aufzunehmen. Hier hat die Behörde gerade kein Entschließungsermessen, sondern muss handeln.

Das Auswahlermessen betrifft demgegenüber die Frage, wie die Behörde handelt. Hat sie sich im Rahmen des Entschließungsermessens dafür entschieden, tätig zu werden, muss sie eine Entscheidung unter Alternativen treffen – also etwa welche konkrete Maßnahme sie ergreift oder gegen welchen Adressaten sie vorgeht.

Das Ermessen gliedert sich also in das Entschließungsermessen, das die Frage des „Ob" betrifft, und das Auswahlermessen, das die Frage des „Wie" betrifft.

Beim intendierten Ermessen enthält das Gesetz eine Wertentscheidung, die bei der Ermessensausübung zu berücksichtigen ist. Das bedeutet, dass die Norm zwar formal Ermessen einräumt – erkennbar etwa am Wort „kann" –, der Gesetzgeber aber durch die Ausgestaltung der Vorschrift zu erkennen gibt, in welche Richtung die Entscheidung im Regelfall gehen soll. Die Behörde ist also nicht völlig frei in ihrer Entschließung, sondern muss die gesetzgeberische Wertung in ihre Ermessensausübung einfließen lassen. Intendiertes Ermessen liegt somit vor, wenn das Gesetz eine bestimmte Wertentscheidung enthält, die bei der Ermessensausübung zu berücksichtigen ist.

Es gibt Fälle, in denen der Behörde zwar formal ein Ermessensspielraum eingeräumt ist, sie aber im konkreten Fall nur noch eine einzige rechtmäßige Entscheidung treffen kann. Man spricht dann von einer Ermessensreduktion auf Null. Das Ermessen ist dabei derart reduziert, dass jede andere Entscheidung einen Ermessensfehler darstellen würde. Die Behörde hat dann praktisch keinen Spielraum mehr, obwohl die Norm ihrem Wortlaut nach Ermessen vorsieht.

Eine solche Ermessensreduktion auf Null kommt insbesondere in vier Konstellationen in Betracht. Sie liegt zunächst vor, wenn ein Anspruch auf Verwaltungshandeln besteht, etwa weil Grundrechte oder der Gleichheitssatz eine bestimmte Entscheidung zwingend gebieten. Weiterhin kann sich eine Ermessensreduktion auf Null ergeben, wenn die Behörde eine Zusicherung gemäß § 38 VwVfG abgegeben hat und damit bereits verbindlich zugesagt hat, einen bestimmten Verwaltungsakt zu erlassen. Darüber hinaus führen Fälle der Selbstbindung der Verwaltung zu einer Ermessensreduktion auf Null, wenn die Behörde über eine ständige Verwaltungspraxis verfügt und im Lichte des Gleichheitssatzes nicht ohne sachlichen Grund davon abweichen darf. Schließlich kommt eine Ermessensreduktion auf Null auch bei Verwirkung in Betracht, wenn also die Behörde durch ihr bisheriges Verhalten einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, der nur noch eine bestimmte Entscheidung zulässt.

Bei einer Ermessensreduktion auf Null ist das Ermessen also so weit verengt, dass nur noch eine einzige Entscheidung ermessensfehlerfrei ist.

Die Selbstbindung der Verwaltung beruht auf dem allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG. Danach dürfen vergleichbare Personengruppen nicht ungleich behandelt werden. Wenn eine Behörde also in bestimmten Fällen ihr Ermessen in einer bestimmten Weise ausübt, entsteht daraus eine Bindungswirkung für zukünftige vergleichbare Fälle.

Die Selbstbindung der Verwaltung kann auf zwei Wegen entstehen. Zum einen kann sie sich aus einer bestehenden Verwaltungspraxis ergeben. Hat die Behörde in der Vergangenheit gleichgelagerte Fälle stets in einer bestimmten Weise entschieden, muss sie diese Linie grundsätzlich beibehalten. Allerdings sind generelle Richtungsänderungen der Verwaltungspraxis möglich, sofern diese nicht missbräuchlich nur zur Verhinderung eines einzelnen missliebigen Antrags dient. Die Behörde darf also ihre Praxis insgesamt umstellen, sie darf nur nicht gezielt bei einem bestimmten Antragsteller von ihrer bisherigen Linie abweichen. Zum anderen kann sich eine Selbstbindung auch durch den Erlass von Verwaltungsvorschriften ergeben. Wenn die Verwaltung durch interne Regelungen festlegt, wie das Ermessen auszuüben ist, bindet sie sich über Art. 3 Abs. 1 GG auch im Außenverhältnis gegenüber den Bürgern.

Die Rechtsfolge der Selbstbindung ist eine Ermessensreduktion auf Null: Die Behörde muss andere Bürger ebenso behandeln wie die Angehörigen vergleichbarer Personengruppen. In Klausur und Hausarbeit lässt sich die Anspruchsgrundlage beispielsweise wie folgt formulieren: „Allgemeiner Gleichheitssatz gem. Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. städtischer Vergabepraxis". Das Formulierungsbeispiel zeigt, dass Art. 3 Abs. 1 GG in Verbindung mit der konkreten Verwaltungspraxis oder Verwaltungsvorschrift die Anspruchsgrundlage bildet.

Eine wichtige Einschränkung besteht allerdings darin, dass kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht existiert. Die Selbstbindung reicht nur so weit, wie das Ermessen reicht. Hat die Behörde also in der Vergangenheit rechtswidrig gehandelt, kann sich niemand darauf berufen, ebenfalls rechtswidrig behandelt zu werden. Trotzdem sind auch in diesem Rahmen Willkürmaßnahmen verboten. Wenn etwa die Bauordnungsbehörde nur gegen einige von mehreren rechtswidrigen Anlagen in einem bestimmten räumlichen Bereich vorgeht, ohne dass ein angemessenes Konzept zugrunde liegt, ist dieses selektive Vorgehen willkürlich und damit rechtswidrig.

Die Selbstbindung der Verwaltung bewirkt also über Art. 3 Abs. 1 GG, dass die Behörde bei bestehender Verwaltungspraxis oder Verwaltungsvorschriften vergleichbare Fälle gleich behandeln muss, wobei ein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht ausgeschlossen bleibt.

Die Verwirkung ist eine Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben, analog § 242 BGB. Sie beschreibt den Fall, dass eine Behörde ihr Recht, eine Maßnahme durchzusetzen, verlieren kann, wenn sie über längere Zeit untätig bleibt und beim Betroffenen schutzwürdiges Vertrauen darauf entsteht, dass kein Einschreiten mehr erfolgt. Ein anschauliches Beispiel ist das Recht zum Abbruch eines Schwarzbaus, das verwirkt sein kann, wenn die Behörde jahrzehntelang nicht tätig wird, während der Eigentümer immer wieder in das Gebäude investiert.

Die Verwirkung setzt schutzwürdiges Vertrauen voraus. Das Prüfungsschema hat drei Voraussetzungen.

Erstens muss eine Vertrauensgrundlage vorliegen, die auch als Zeitmoment bezeichnet wird. Der Verpflichtete durfte aufgrund des Verhaltens des Berechtigten darauf vertrauen, dass dieser das Recht nach so langer Zeit nicht mehr geltend machen würde, etwa weil die Behörde den Zustand jahrelang geduldet hat. Für das Zeitmoment ist jedenfalls ein Zeitraum von über einem Jahr erforderlich, was sich aus dem Rechtsgedanken des § 58 Abs. 2 VwGO ergibt.

Zweitens muss ein Vertrauenstatbestand gegeben sein, das heißt der Verpflichtete vertraute tatsächlich darauf, dass die Behörde nicht mehr einschreiten wird.

Drittens bedarf es einer Vertrauensbetätigung, die auch als Umstandsmoment bezeichnet wird. Der Verpflichtete muss Dispositionen getroffen haben, sodass ihm durch die verspätete Durchsetzung ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde – im Schwarzbau-Beispiel also etwa die fortlaufenden Investitionen in das Gebäude.

Sind alle drei Voraussetzungen erfüllt, tritt als Rechtsfolge eine Ermessensreduktion auf Null ein: Die Behörde darf die Maßnahme nicht mehr ergreifen. Die Verwirkung bewirkt also analog § 242 BGB, dass die Behörde bei langem Untätigbleiben und schutzwürdigem Vertrauen des Betroffenen ihr Durchsetzungsrecht endgültig verliert.