Ermessensentscheidung, § 40 VwVfG

Ermessensentscheidung / Entscheidung mit Ermessensspielraum, § 40 VwVfG: Wenn die Behörde nach dem Gesetz einen Entscheidungsspielraum besitzt

• Formulierungen z.B. „kann / darf / ist befugt“
• Eigener Entscheidungsspielraum: Nach Maßgabe gesetzlicher Leitlinien, insb. Gerechtigkeit und Zweckmäßigkeit im Einzelfall; ausnahmsweise subjektive Vorstellungen der Behörde maßgeblich
• Regelmäßig, wenn Einzelfallgerechtigkeit nur durch eigenständige Entscheidung der Verwaltung herstellbar
• Nur eingeschränkte Justiziabilität: Nur gerichtliche Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme, insb. Prüfung auf Ermessensfehler, § 114 1 VwGO
• Keine gerichtliche Überprüfung der Zweckmäßigkeit der Maßnahme

• Arten des Ermessens: Entschließungsermessen und Auswahlermessen
• Entschließungsermessen: Entscheidung ob Handlung oder Untätigbleiben
• Opportunitätsprinzip: Keine Pflicht zum Tätigwerden
• Legalitätsprinzip: Tätigwerden von Amts wegen; insb. repressive Strafverfolgungsbehörden, § 152 II StPO
• Auswahlermessen: Entscheidung unter Alternativen

Intendiertes Ermessen: Gesetz enthält Wertentscheidung, die bei Ermessensausübung zu berücksichtigen ist

Ermessensreduktion auf Null: Ermessen derart reduziert, dass jede andere Entscheidung einen Ermessensfehler darstellt

• Insb. wenn Anspruch auf Verwaltungshandeln besteht

• Insb. bei Zusicherung gem. § 38 VwVfG

• Insb. in Fällen der Selbstbindung der Verwaltung 

• Insb. bei Verwirkung

Selbstbindung der Verwaltung: Nach allgemeinem Gleichheitssatz, Art. 3 I GG, dürfen vergleichbare Personengruppen nicht ungleich behandelt werden

• Voraussetzungen: Selbstbindung
• Selbstbindung durch Verwaltungspraxis: Generelle Richtungsänderungen der Verwaltungspraxis aber möglich, sofern diese nicht missbräuchlich nur zur Verhinderung eines einzelnen missliebigen Antrags dient
• Selbstbindung durch den Erlass von Verwaltungsvorschriften
• Rechtsfolge Ermessensreduktion auf Null: Behörde muss andere Bürger ebenso behandeln wie die Angehörigen vergleichbarer Personengruppen
• Formulierungsbeispiel: Anspruchsgrundlage ist z.B. „Allgemeiner Gleichheitssatz gem. Art. 3 I GG i.V.m. städtischer Vergabepraxis“
• Aber kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht: Selbstbindung nur, soweit Ermessen reicht
• Aber Willkürmaßnahmen trotzdem verboten: z.B. bauordnungsrechtliches Vorgehen nur gegen einige von mehreren rechtswidrigen Anlagen in bestimmtem räumlichen Bereich, ohne dass angemessenes Konzept zugrunde liegt

Verwirkung der Geltendmachung eines Rechts der Behörde, analog § 242 BGB: Eine Behörde kann ihr Recht, eine Maßnahme durchzusetzen, verlieren, wenn sie über längere Zeit untätig bleibt und beim Betroffenen schutzwürdiges Vertrauen darauf entsteht, dass kein Einschreiten mehr erfolgt

• Beispiel: z.B. Recht zum Abbruch eines Schwarzbaus verwirkt, wenn Behörde jahrzehntelang nicht tätig wird, während der Eigentümer immer wieder in das Gebäude investiert
• Voraussetzungen: Schutzwürdiges Vertrauen
1. Vertrauensgrundlage (Zeitmoment): Verpflichteter durfte aufgrund des Verhaltens des Berechtigten darauf vertrauen, dass dieser das Recht nach so langer Zeit nicht mehr geltend machen würde (z.B. jahrelange Duldung)
• Zeitmoment
• Jedenfalls über ein Jahr, Rechtsgedanke des § 58 II VwGO
2. Vertrauenstatbestand: Verpflichteter vertraute tatsächlich darauf
3. Vertrauensbetätigung (Umstandsmoment): Verpflichteter traf Dispositionen, dass durch verspätete Durchsetzung unzumutbarer Nachteil
• Rechtsfolge Ermessensreduktion auf Null: Behörde darf die Maßnahme nicht mehr ergreifen
• Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben, § 242 BGB analog