Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs, § 40 I VwGO

Die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs nach § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO betrifft die Frage der sachlichen Zuständigkeit der Verwaltungsgerichtsbarkeit für eine bestimmte Streitigkeit. Sie ist eine Zugangsvoraussetzung zum verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz: Nur wenn der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist, darf das Verwaltungsgericht über die Sache entscheiden.

Der Verwaltungsrechtsweg ist eröffnet, wenn eine von zwei Konstellationen vorliegt. Die erste Konstellation betrifft den Fall, dass ausnahmsweise eine aufdrängende Sonderzuweisung den Verwaltungsrechtsweg anordnet. Hier weist ein spezielles Gesetz eine Streitigkeit ausdrücklich der Verwaltungsgerichtsbarkeit zu, unabhängig davon, ob die Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO im Übrigen erfüllt wären. Die zweite und in der Praxis weitaus häufigere Konstellation ergibt sich aus der Generalklausel des § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO selbst: Der Verwaltungsrechtsweg ist eröffnet, wenn eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art vorliegt und keine abdrängende Sonderzuweisung besteht. Beispiele hierfür sind etwa Streitigkeiten über die Erteilung einer Baugenehmigung oder den Entzug einer Gaststättenerlaubnis.

Die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs ist also die sachliche Zuständigkeit der Verwaltungsgerichtsbarkeit und setzt entweder eine aufdrängende Sonderzuweisung oder nach § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art ohne abdrängende Sonderzuweisung voraus.

Wenn ein anderer Rechtsweg eröffnet ist als der Verwaltungsrechtsweg, wird die Klage nicht etwa als unzulässig abgewiesen. Vielmehr ist das Verfahren durch Rechtswegverweisung gemäß § 17a Abs. 2 S. 1 GVG von Amts wegen an das zuständige Gericht zu verweisen. Ist beispielsweise der Zivilrechtsweg eröffnet, weil die Streitigkeit eigentlich vor dem Zivilgericht geltend gemacht werden müsste, verweist das Verwaltungsgericht die Sache dorthin, statt die Klage abzuweisen.

Aus diesem Mechanismus ergibt sich, dass die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs eigentlich keine Zulässigkeitsvoraussetzung ist. Denn eine echte Zulässigkeitsvoraussetzung führt bei ihrem Fehlen dazu, dass die Klage als unzulässig abgewiesen wird. Das ist hier aber gerade nicht der Fall: Bei fehlerhafter Wahl des Gerichts kann die Klage nicht als unzulässig abgewiesen werden, sondern sie ist durch Rechtswegverweisung weiterzuleiten. Deshalb solltest du im Prüfungsschema verwaltungsgerichtlicher Verfahren die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs besser als eigenen Prüfungspunkt vor der Zulässigkeit prüfen. Viele prüfen sie dennoch als erste Voraussetzung der Zulässigkeit, was zwar verbreitet, dogmatisch aber nicht ganz sauber ist.

Eine Ausnahme besteht allerdings beim verwaltungsprozessrechtlichen Normenkontrollverfahren. Dort ist die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs wirklich eine Zulässigkeitsvoraussetzung. Der Grund liegt darin, dass die Normenkontrolle innerhalb der fünf Gerichtsbarkeiten nur im Verwaltungsrechtsweg existiert. Es gibt also kein anderes Gericht, an das verwiesen werden könnte, sodass keine Verweisung gemäß § 17a GVG möglich ist. Daneben gibt es zwar auch verfassungsprozessrechtliche Normenkontrollverfahren, diese sind aber oberhalb der Rechtswege angesiedelt. Für Klausur und Hausarbeit solltest du dir merken, dass das Prüfungsschema des Normenkontrollverfahrens deshalb nur zweistufig aufgebaut ist und lediglich Zulässigkeit und Begründetheit geprüft werden, ohne einen vorgelagerten Prüfungspunkt zur Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs.

Die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs ist also grundsätzlich keine Zulässigkeitsvoraussetzung, weil bei fehlerhafter Rechtswegwahl nicht abgewiesen, sondern gemäß § 17a Abs. 2 S. 1 GVG verwiesen wird.

Eine aufdrängende Sonderzuweisung liegt vor, wenn eine spezielle Rechtsnorm die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs anordnet. Das bedeutet konkret: Wenn ein Gesetz ausdrücklich bestimmt, dass bestimmte öffentlich-rechtliche Streitigkeiten unabhängig von § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO den Verwaltungsgerichten zugewiesen sind, ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, ohne dass die Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO erfüllt sein müssen. Die spezielle Norm verdrängt also die Generalklausel.

Daraus folgt, dass bei Vorliegen einer aufdrängenden Sonderzuweisung keine Prüfung des § 40 Abs. 1 VwGO erforderlich ist. Die inhaltliche Prüfung, ob eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art vorliegt, entfällt vollständig, da der Verwaltungsrechtsweg bereits durch die Sonderzuweisung angeordnet ist. Du stellst in deinem Gutachten also lediglich fest, dass die einschlägige Sonderzuweisung greift, und gehst dann direkt zur Zulässigkeit über.

Ein praktisch bedeutsames Beispiel ist die beamtenrechtliche Streitigkeit gemäß § 126 Abs. 1 BBG für Bundesbeamte beziehungsweise § 54 Abs. 1 BeamtStG für Landesbeamte. Hier weist das Gesetz Streitigkeiten aus dem Beamtenverhältnis ausdrücklich den Verwaltungsgerichten zu. Wenn du etwa an Prüfungsanfechtungen denkst, ist allerdings zu beachten, dass diese Sonderzuweisung nur reine Laufbahnprüfungen erfasst. Ein Staatsexamen fällt beispielsweise nicht darunter, weil der Abschluss auch an Privatschulen verwendbar ist und damit nicht exklusiv dem beamtenrechtlichen Laufbahnwesen zuzuordnen ist.

Die aufdrängende Sonderzuweisung darfst du nicht mit der abdrängenden Sonderzuweisung verwechseln. Während die aufdrängende Sonderzuweisung eine Streitigkeit gerade den Verwaltungsgerichten zuweist, bewirkt die abdrängende Sonderzuweisung das Gegenteil: Sie ordnet an, dass ein anderes Gericht aufgrund einer speziellen Rechtsnorm zuständig ist, und entzieht die Streitigkeit damit dem Verwaltungsrechtsweg.

Die aufdrängende Sonderzuweisung eröffnet also den Verwaltungsrechtsweg durch spezielle Rechtsnorm, sodass die Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO nicht geprüft werden müssen.

Das Prüfungsschema der Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs nach § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO hat drei Voraussetzungen: Erstens muss eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegen, zweitens muss diese nichtverfassungsrechtlicher Art sein, und drittens darf keine abdrängende Sonderzuweisung bestehen. Im Folgenden werden diese drei Voraussetzungen der Reihe nach erläutert.

Die erste und zugleich zentrale Voraussetzung ist die öffentlich-rechtliche Streitigkeit. Sie liegt vor, wenn die wahre Natur der streitentscheidenden Norm dem öffentlichen Recht zuzurechnen ist. Um das festzustellen, gehst du in drei Schritten vor. Zunächst bestimmst du den Streitgegenstand, also worum es in der Streitigkeit konkret geht. Dann ordnest du den Streitgegenstand einer streitentscheidenden Norm zu. Das ist zum Beispiel regelmäßig die Rechtsgrundlage für den Verwaltungsakt, um den gestritten wird. Schließlich nimmst du die Qualifikation dieser Norm als öffentliches Recht oder Zivilrecht vor. In manchen Fällen ist diese Zuordnung offensichtlich, etwa im Baurecht oder im Kommunalrecht, wo klar ist, dass es sich um öffentlich-rechtliche Normen handelt. Ist die Zuordnung nicht offensichtlich, richtet sich die Abgrenzung nach der ganz herrschenden Meinung anhand der modifizierten Subjekttheorie.

Zum besseren Verständnis dieser Theorie lohnt ein Blick auf die konkurrierenden Ansätze und ihre jeweiligen Schwächen. Nach der Subordinationstheorie liegt öffentliches Recht vor, wenn ein Über-Unterordnungsverhältnis zwischen den Beteiligten besteht. Diese Ansicht ist abzulehnen, weil öffentlich-rechtliche Beziehungen auch auf der Ebene der Gleichordnung möglich sind, insbesondere bei öffentlich-rechtlichen Verträgen, bei denen sich zwei Hoheitsträger oder ein Hoheitsträger und ein Bürger auf Augenhöhe gegenüberstehen. Nach der Interessentheorie ist öffentliches Recht anzunehmen, wenn die das Rechtsverhältnis beherrschende Norm nach ihrem Zweck Interessen der Gesamtheit dient. Auch diese Ansicht ist abzulehnen, denn beispielsweise schützen Grundrechte gerade Individualinteressen, sind aber unbestreitbar öffentlich-rechtlich.

Die ganz herrschende Meinung folgt daher der modifizierten Subjekttheorie, die auch als Sonderrechtstheorie bezeichnet wird. Danach liegt öffentliches Recht vor, wenn die streitentscheidende Norm ausschließlich einen Hoheitsträger als solchen berechtigt oder verpflichtet. Entscheidend ist also, ob notwendig der Staat oder ein Hoheitsträger in seiner hoheitlichen Eigenschaft beteiligt ist. Für Klausur und Hausarbeit solltest du dabei präzise benennen, wozu die Behörde durch die streitentscheidende Norm ermächtigt wird. Ein bloßer Verweis etwa auf den öffentlichen Charakter des landesrechtlichen Polizeigesetzes genügt nicht, da selbst darin Streitigkeiten außerhalb des Verwaltungsrechtswegs geregelt sind, wie zum Beispiel § 55 PolG BW zeigt.

Die zweite Voraussetzung ist, dass die Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art sein muss. Eine Streitigkeit ist verfassungsrechtlicher Art, wenn zwei unmittelbar am Verfassungsleben Beteiligte, also Verfassungsorgane oder deren Teile, sich um deren Rechte und Pflichten aus der Verfassung streiten. Man spricht hier von doppelter Verfassungsunmittelbarkeit: Sowohl die Beteiligten als auch der Streitgegenstand müssen unmittelbar verfassungsrechtlich geprägt sein. Liegt eine solche doppelte Verfassungsunmittelbarkeit vor, ist der Verwaltungsrechtsweg nicht eröffnet.

Die dritte Voraussetzung ist, dass keine abdrängende Sonderzuweisung besteht. Eine solche liegt vor, wenn ein anderes Gericht aufgrund einer spezielleren Rechtsnorm zuständig ist. Abdrängende Sonderzuweisungen finden sich sowohl im Bundesrecht als auch im Landesrecht. Auf Bundesebene sind insbesondere folgende Fälle relevant: Repressives Polizeivorgehen im Bereich der Strafverfolgung ist der ordentlichen Gerichtsbarkeit zugewiesen gemäß § 23 EGGVG. Die Enteignungsentschädigung ist nach Art. 14 Abs. 3 S. 4 GG den ordentlichen Gerichten zugeordnet. Ebenso ist der Amtshaftungsanspruch nach Art. 34 S. 3 GG der ordentlichen Gerichtsbarkeit zugewiesen. Ferner sind Ansprüche aus öffentlich-rechtlicher Verwahrung, die in der Praxis vor allem in den sogenannten Abschleppfällen relevant werden, gemäß § 40 Abs. 2 S. 1 VwGO den ordentlichen Gerichten zugewiesen. Schließlich ist auch die Entschädigung bei Widerruf eines rechtmäßigen Verwaltungsaktes nach § 49 Abs. 6 S. 3 VwVfG abdrängend den ordentlichen Gerichten zugeordnet. Auf Landesebene können Streitigkeiten ebenfalls abgedrängt werden, was § 40 Abs. 1 S. 2 VwGO ausdrücklich ermöglicht. Ein Beispiel hierfür ist die Entschädigung wegen Inanspruchnahme als Nichtstörer nach § 55 PolG BW, gegebenenfalls analog bei Verdachtstörern und Anscheinsstörern, wobei § 58 PolG BW die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte anordnet.

Zusammenfassend ist der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO eröffnet, wenn eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art vorliegt und keine abdrängende Sonderzuweisung besteht. Den Schwerpunkt der Prüfung bildet dabei regelmäßig die erste Voraussetzung, bei der du die streitentscheidende Norm identifizierst und ihre Zuordnung zum öffentlichen Recht anhand der modifizierten Subjekttheorie vornimmst.

Für Klausur und Hausarbeit lohnt es sich, eine prägnante Formulierung für unproblematische Fälle der Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs parat zu haben. Wenn die Zuordnung zum öffentlichen Recht offensichtlich ist, musst du keinen ausführlichen Theorienstreit zwischen Subordinationstheorie, Interessentheorie und modifizierter Subjekttheorie führen, sondern kannst die Prüfung zügig und dennoch sauber abhandeln. Ein solches Formulierungsbeispiel könnte zum lauten:

„Mangels aufdrängender Spezialzuweisung richtet sich die Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges nach der Generalklausel des § 40 I 1 VwGO. [X] begehrt die [Aufhebung des Bescheids vom [Datum]]. Es müsste sich hierbei um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit handeln. Dies ist dann der Fall, wenn sich die zwischen den Parteien streitigen Beziehungen nach Maßgabe des öffentlichen Rechts beurteilen. Hier berechtigt die streitentscheidende Norm des [§ …] die [Behörde] als Träger hoheitlicher Gewalt einseitig, [den Eingriff durch Verwaltungsakt anzuordnen]. Der Verwaltungsrechtsweg ist daher eröffnet.“

Beachte, dass in dieser Formulierung alle wesentlichen Prüfungsschritte enthalten sind: der Ausschluss einer aufdrängenden Sonderzuweisung, die Benennung des Streitgegenstands, die Zuordnung zum öffentlichen Recht über die streitentscheidende Norm und die Feststellung, dass keine abdrängende Sonderzuweisung eingreift. Dabei solltest du stets präzise benennen, wozu die Behörde durch die streitentscheidende Norm ermächtigt wird, also etwa zur Erteilung einer Baugenehmigung, zum Erlass einer Ordnungsverfügung oder zur Festsetzung einer Gebühr.

Die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs lässt sich in unproblematischen Fällen also mit einer eingeübten Formulierung knapp und dennoch gutachterlich sauber darstellen, sofern die streitentscheidende Norm und die konkrete hoheitliche Ermächtigung präzise benannt werden.

Die Zwei-Stufen-Theorie findet Anwendung, wenn die öffentliche Hand einem Bürger eine Leistung, Zuwendung oder Nutzungserlaubnis gewährt. Sie unterscheidet bei der Rechtswegabgrenzung zwischen dem Ob und dem Wie einer staatlichen Leistungsgewährung. Das bedeutet: Die Frage, ob der Bürger überhaupt einen Anspruch auf die Leistung hat, wird getrennt betrachtet von der Frage, wie die Leistung im Einzelnen ausgestaltet wird.

Der Anwendungsbereich der Zwei-Stufen-Theorie umfasst vor allem zwei Konstellationen. Zum einen greift sie bei Benutzungsansprüchen, insbesondere bei der Zulassung zu einer öffentlichen Einrichtung, etwa wenn ein Bürger Zugang zu einer gemeindlichen Stadthalle oder einem kommunalen Schwimmbad begehrt. Zum anderen ist sie bei Zuwendungsansprüchen einschlägig, insbesondere bei der Subventionsvergabe, also wenn der Staat einem Unternehmen oder einer Privatperson finanzielle Mittel zur Förderung bestimmter Zwecke gewährt.

Allerdings ist die Zwei-Stufen-Theorie nicht anzuwenden, wenn keine zweite Stufe existiert. In solchen Fällen liegt einstufig öffentliches Recht vor. Das betrifft insbesondere den verlorenen Zuschuss, bei dem die Auszahlung lediglich der Erfüllung des Bewilligungsbescheids dient. Hier gibt es keine gesonderte privatrechtliche Ausgestaltung, sondern der gesamte Vorgang bleibt auf einer einzigen öffentlich-rechtlichen Ebene. Ebenso verhält es sich bei der Abwicklung öffentlich-rechtlicher Verträge, denn deren Erfüllung ist lediglich Folge der einstufigen Regelung im Vertrag selbst. In beiden Fällen fehlt es an einer eigenständigen zweiten Stufe, sodass die Zwei-Stufen-Theorie nicht eingreift und der gesamte Vorgang dem öffentlichen Recht unterfällt.

Liegt der Anwendungsbereich der Zwei-Stufen-Theorie hingegen vor, wird wie folgt differenziert. Auf der ersten Stufe geht es um das Ob der Leistungsgewährung, also um die Entscheidung, ob der Bürger die Leistung überhaupt erhält. Diese erste Stufe ist immer öffentliches Recht. Eine „Flucht ins Privatrecht" ist hier ausgeschlossen. Das gilt sogar dann, wenn das Handeln organisatorisch durch eine juristische Person des Privatrechts erfolgt, zum Beispiel durch eine gemeindliche GmbH. Auch in dieser Konstellation bleibt die Entscheidung über das Ob öffentlich-rechtlich, sodass der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist.

Auf der zweiten Stufe geht es um das Wie der Leistungsgewährung, also um die konkrete Ausgestaltung der Leistung. Hier hat die Gemeinde ein Wahlrecht, ob sie die Leistung öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich ausgestaltet. Eine Subvention kann beispielsweise in Form eines günstigen Kreditvertrages gewährt werden, was eine privatrechtliche Ausgestaltung darstellt. Ob die zweite Stufe öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich einzuordnen ist, richtet sich nach Auslegungskriterien, etwa danach, ob eine Benutzungsordnung als Satzung oder als AGB bezeichnet ist. Je nachdem, wie die zweite Stufe ausgestaltet ist, ist für Streitigkeiten über das Wie entweder der Verwaltungsrechtsweg oder der Zivilrechtsweg eröffnet.

Die Zwei-Stufen-Theorie trennt also das Ob, das stets öffentlich-rechtlich ist, vom Wie, bei dem die öffentliche Hand zwischen öffentlich-rechtlicher und privatrechtlicher Ausgestaltung wählen kann.

Die Kehrseitentheorie, auch als actus contrarius-Theorie bezeichnet, beantwortet die Frage, wie sich der Rechtsweg bei Abwehransprüchen gegen Staatshandeln bestimmt. Der Grundgedanke ist einfach: Abwehransprüche gegen Staatshandeln richten sich als Kehrseite des Angriffs nach dessen Rechtsnatur. Wenn also der Eingriff, gegen den sich der Bürger wehrt, öffentlich-rechtlicher Natur ist, dann ist auch der Abwehranspruch öffentlich-rechtlich. Ist der Eingriff hingegen privatrechtlicher Natur, richtet sich auch die Abwehr nach Zivilrecht. Die Abwehr ist somit die „Kehrseite" des Eingriffs.

Ein Anwendungsbeispiel sind missliebige Äußerungen von Amtsträgern. Hier kommt es darauf an, ob die Äußerung als Privatperson getätigt wurde oder als Amtsträger in amtlicher Funktion. Wurde die Äußerung als Privatperson getätigt, steht dem Betroffenen ein zivilrechtlicher Unterlassungs- und Widerrufsanspruch aus §§ 1004, 823 BGB analog zu, und der Rechtsweg führt zu den ordentlichen Gerichten. Wurde die Äußerung hingegen in amtlicher Funktion getätigt, ist der Abwehranspruch als Kehrseite öffentlich-rechtlich, sodass der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist. Die Abgrenzung kann im Einzelfall schwierig sein. Ein Anhaltspunkt ist etwa die Publikationsform: Eine Veröffentlichung im amtlichen Teil des Amtsblatts spricht für eine Äußerung in amtlicher Funktion, während eine Veröffentlichung im redaktionellen Teil des Amtsblatts gegebenenfalls in privater Verantwortung erfolgt.

Ein weiteres Anwendungsbeispiel ist das Hausrecht beziehungsweise ein Hausverbot. Hier ist umstritten, wie die Rechtswegabgrenzung vorzunehmen ist. Nach der Zivilrechtsprechung ist danach abzugrenzen, ob eine öffentlich-rechtliche oder privatrechtliche Rechtsbeziehung zwischen den Beteiligten besteht. Die herrschende Lehre stellt demgegenüber auf die Funktion des Hausrechts ab. Danach ist das Hausrecht öffentlich-rechtlich einzuordnen, wenn es dazu dient, den widmungsgemäßen Gebrauch, also den öffentlich-rechtlichen Aufgabenbereich, sicherzustellen. Wird das Hausrecht etwa in einem Rathaus ausgeübt, um den ordnungsgemäßen Dienstbetrieb zu gewährleisten, ist es nach der herrschenden Lehre öffentlich-rechtlich und der Verwaltungsrechtsweg eröffnet.

Abwehransprüche gegen Staatshandeln bestimmen sich nach der Kehrseitentheorie also stets nach der Rechtsnatur des Eingriffs, gegen den sie sich richten.

Zivilrechtliche Vorfragen tauchen im Verwaltungsprozess immer dann auf, wenn die Entscheidung einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit davon abhängt, dass zunächst eine Frage des Zivilrechts beantwortet wird. Das kann beispielsweise der Fall sein, wenn in einem Streit um eine Baugenehmigung geklärt werden muss, wer Eigentümer des betroffenen Grundstücks ist, oder wenn bei der Rückforderung einer Subvention die Wirksamkeit eines privatrechtlichen Vertrags eine Rolle spielt.

Die maßgebliche Regelung hierfür findet sich in § 17 Abs. 2 S. 1 GVG. Danach fällt die Beantwortung solcher zivilrechtlichen Vorfragen in die Kompetenz des Verwaltungsgerichts. Deshalb erfolgt keine Rechtswegverweisung an das Zivilgericht. Der Rechtsstreit bleibt also vollständig beim Verwaltungsgericht, auch wenn eine zivilrechtliche Frage entscheidungserheblich ist. Das Verwaltungsgericht prüft die zivilrechtliche Frage inzident, also im Rahmen seiner eigenen verwaltungsgerichtlichen Entscheidung, ohne dass darüber ein gesondertes Verfahren vor den ordentlichen Gerichten geführt werden müsste.

Zivilrechtliche Vorfragen werden im Verwaltungsprozess also gemäß § 17 Abs. 2 S. 1 GVG vom Verwaltungsgericht selbst inzident geprüft, ohne dass eine Verweisung an das Zivilgericht erfolgt.

Kirchen nehmen im Verwaltungsprozessrecht eine besondere Stellung ein. Nach Art. 137 Abs. 1 WRV in Verbindung mit Art. 140 GG gilt das Prinzip der Trennung von Kirche und Staat. Zugleich sind Kirchen aber nach Art. 137 Abs. 5 WRV in Verbindung mit Art. 140 GG Religionsgemeinschaften als Körperschaften des öffentlichen Rechts. Aus diesem Doppelcharakter ergeben sich zwei unterschiedliche Konstellationen für die Frage, ob und wann der Verwaltungsrechtsweg bei kirchlichem Handeln eröffnet ist.

Die erste Konstellation betrifft innerkirchliche Angelegenheiten. Hier greift das Selbstbestimmungsrecht nach Art. 140 GG, Art. 137 Abs. 3 S. 1 WRV. Bei rein innerkirchlichen Angelegenheiten ist überhaupt kein Rechtsweg eröffnet, weder der Verwaltungsrechtsweg noch der Zivilrechtsweg. Der Zweck dieses Selbstbestimmungsrechts besteht darin, die Organisation, die Ämterstruktur und die Disziplin der Kirche vor staatlicher Einflussnahme zu schützen. Erfasst sind beispielsweise Fragen der Mitgliedschaft, des kirchlichen Disziplinarrechts oder der internen Ämtervergabe. Hier haben staatliche Gerichte schlicht keine Zuständigkeit.

Die zweite Konstellation betrifft Kirchen als Hoheitsträger. Hier entsteht ein Spannungsverhältnis zwischen Art. 137 Abs. 1 WRV, also der Trennung von Kirche und Staat, und Art. 137 Abs. 5 WRV, wonach Religionsgemeinschaften als Körperschaften des öffentlichen Rechts organisiert sind. Dieses Spannungsverhältnis zeigt sich etwa bei der Frage, ob Glockengeläut durch einen privatrechtlichen oder einen öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch angreifbar ist. Der Verwaltungsrechtsweg ist eröffnet, wenn die Kirche als Körperschaft des öffentlichen Rechts als Hoheitsträger handelt. Umstritten ist allerdings, wann ein solches hoheitliches Handeln vorliegt. Nach einer Ansicht ist die Kirche nur dann Hoheitsträger, wenn sie ausdrücklich beliehen ist, also mit hoheitlichen Aufgaben betraut wurde. Diese Ansicht ist abzulehnen, denn die Kirche ist Hoheitsträger kraft ihrer Struktur als Körperschaft des öffentlichen Rechts, nicht erst aufgrund einer Beleihung. Nach der herrschenden Meinung erfolgt die Abgrenzung zum privatrechtlichen Handeln vielmehr nach der öffentlich-rechtlichen Zwecksetzung. Verfolgt die Kirche mit ihrem Handeln einen öffentlich-rechtlichen Zweck, handelt sie als Hoheitsträger und der Verwaltungsrechtsweg ist eröffnet.

Bei kirchlichem Handeln ist also zunächst zu fragen, ob eine rein innerkirchliche Angelegenheit vorliegt, bei der gar kein Rechtsweg eröffnet ist, oder ob die Kirche als Hoheitsträger handelt, was sich nach herrschender Meinung anhand der öffentlich-rechtlichen Zwecksetzung bestimmt.